Fastlæggelsen af den tidsmæssige udstrækning af de udbudsretlige udelukkelsesgrunde har stor betydning for både ordregivere og tilbudsgivere (og ansøgere). EU-Domstolen har muligvis kastet grus i maskineriet med en nylig dom, som delvist underkender forarbejderne til udbudsloven.
De udbudsretlige regler om udelukkelse har på det seneste haft stor bevågenhed i både det udbudsretlige og politiske miljø. Udelukkelsesgrundene er begrænsede i tid – det er derfor af afgørende betydning for alle parter, hvordan udelukkelsesperioden beregnes.
Obligatorisk udelukkelse
En ordregiver er efter de obligatoriske udelukkelsesgrunde forpligtet til at udelukke en virksomhed fra at deltage i en udbudsprocedure, når virksomheden har modtaget en endelig dom eller har vedtaget bødeforlæg for en række særligt grove forhold, herunder bestikkelse eller hvidvask. Ved endelig dom forstås, at dommen ikke kan ankes.
Samtidig følger det af udbudsloven, at ordregiver skal udelukke en virksomhed fra at deltage i udbudsprocedurer i fire år fra datoen for endelig dom eller vedtaget bødeforlæg.
En virksomhed kan dog ikke udelukkes fra at deltage i en udbudsprocedure, hvis den har givet tilstrækkelig dokumentation for at være self-cleanet.
Frivillig udelukkelse
En ordregiver kan efter de frivillige udelukkelsesgrunde udelukke en virksomhed fra at deltage i en udbudsprocedure. En af de frivillige udelukkelsesgrunde er, at
"ordregiveren har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning", jf. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.
Udelukkelse efter den bestemmelse kan efter udbudslovens § 138, stk. 6 ske i op til 2 år "fra datoen for den relevante hændelse eller handling […]
". I forarbejderne til bestemmelsen fremgår bl.a., at "i forhold til § 137, stk. 1, nr. 4, vil den relevante hændelse være på det tidspunkt, at ansøgeren eller tilbudsgiveren foretager en handling, der imødekommer indholdet af udelukkelsesgrunden. Dette kan være ved indgåelsen af en aftale mellem ansøgeren eller tilbudsgiveren og andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning. Udelukkelsesperioden kan endvidere beregnes fra et senere tidspunkt, hvor en ansøger eller tilbudsgiver foretager handlinger, i henhold til en aftale, der er indgået med henblik på konkurrencefordrejning. Udelukkelsen på 2 år kan senest beregnes fra tidspunktet for aftalens ophør."
Efter lovbemærkningerne begynder udelukkelsesperioden altså senest to år fra den konkurrencebegrænsende aftales ophør.
Den beregning giver i praksis store vanskeligheder, da ordregivere i mange tilfælde først får kendskab til en konkurrencebegrænsende aftale længe efter, aftalen er ophørt. Det er typisk i forbindelse med en efterfølgende sag ved konkurrencemyndighederne eller domstolene.
Blandt udbudspraktikere har der derfor været en del kritik af den beregningsregel, som er beskrevet i forarbejderne.
EU-Domstolens afgørelse i C-124/17 – Vossloh Laeis GmbH mod Stadtwerke München GmbH
I oktober 2018 fandt EU-Domstolen, at tidsperioden for udelukkelse efter de frivillige udelukkelsesgrunde skal forstås i overensstemmelse med beregningen af tidsperioden for de obligatoriske udelukkelsesgrunde. Det betyder, at udelukkelsesperioden beregnes fra den dato, hvor en kompetent myndighed fastslår, at adfærden udgør en overtrædelse, og dermed ikke fra tidspunktet for selve handlingen. Konkret udtalte Domstolen i præmis 38-39:
"I den foreliggende sag blev den adfærd, som er omfattet af den relevante udelukkelsesgrund, pålagt sanktioner ved en afgørelse fra den kompetente myndighed […]. I en sådan situation må det, af hensyn til sammenhængen med beregningen af den frist, der er fastsat for de obligatoriske udelukkelsesgrunde, men også af forudsigeligheds- og retssikkerhedshensyn fastslås, at perioden på tre år i artikel 57, stk. 7, i direktiv 2014/24 beregnes fra datoen for denne afgørelse".
"Der synes så meget desto mere at være grundlag for en sådan løsning, når henses til, som generaladvokaten har anført i punkt 83-85 i forslaget til afgørelse, konkurrencebegrænsende adfærd først kan dokumenteres efter vedtagelsen af en sådan afgørelse, der retligt kvalificerer de materielle forhold som en sådan."
Hvis Domstolens præmisser skal lægges til grund, vil det indebære, at ordregivere kan udelukke en virksomhed fra udbudsprocesser i to år fra det tidspunkt, hvor f.eks. konkurrencemyndighederne træffer afgørelse om, at virksomheden har deltaget i en konkurrencebegrænsende aftale. Det gælder, selvom den konkurrencebegrænsende aftale er ophørt langt tidligere. Perioden hvori tilbudsgiver og ansøgere kan udelukkes efter de frivillige udelukkelsesgrunde kan dermed strække sig langt ud over de fastsatte to år, idet det fortsat ikke efter udbudsloven er et krav, at der skal foreligge endelig dom eller bødevedtagelse, førend de frivillige udelukkelsesgrunde finder anvendelse.
Det er dog fortsat uklart, hvilken betydning EU-Domstolens afgørelse får for dansk praksis set i lyset af formuleringen af lovbemærkningerne til udbudsloven. Hvis Klagenævnet vælger at følge Domstolens afgørelse, vil det betyde en underkendelse af de danske forarbejder, som – alt andet lige – afspejler lovgivers intentioner.
Som bekendt har Klagenævnet for Udbud ikke holdt sig tilbage fra at tilsidesætte lovbemærkningerne til udbudsloven, senest i kendelse af 19. juni 2017 (LH-Gulve A/S mod Region Midtjylland).
Efter vores opfattelse er det derfor langt fra udelukket, at Klagenævnet vil følge EU-Domstolen og bortfortolke de danske forarbejder. Det vil dog kræve, at en modig ordregiver tager chancen og i udbudsgrundlaget beskriver, at udelukkelsesperioden i det konkrete udbud beregnes som fastlagt af Domstolen.
Strammere regler for udelukkelse på vej?
På baggrund af Moderniseringsstyrelsens og SKI's vurdering af Ateas mulighed for fortsat at deltage i offentlige udbud, meddelte innovationsminister Sophie Løhde på samråd den 6. december 2018, at reglerne om udelukkelse og self-cleaning nu skal strammes. Ministeren ønsker, at virksomheder, der dømmes for bestikkelse, permanent udelukkes. Derudover skal det være lettere for ordregivere at ophæve allerede indgåede kontrakter, når leverandøren dømmes for bestikkelse.
Ministeren vil nedsætte en arbejdsgruppe, der kommer til at bestå af folk fra Finansministeriet, Erhvervsministeriet og Justitsministeriet. Arbejdsgruppen skal være klar til sommer med en rapport om mulighederne for at stramme reglerne for udelukkelse – inden for udbudsreglerne.
-medium.jpg)
