Totalentreprenør havde fortabt sin afhjælpningsret som følge af passivitet

Voldgiftsretten har i en ny kendelse udtalt, at en bygherre var berettiget til at lade afhjælpning ske ved en anden entreprenør, da den udførende totalentreprenør havde undladt at tage skridt til afhjælpning trods bygherrens opfordringer.

Mangler i byggebranchen er en hyppig årsag til tvister, idet de ofte har væsentlige økonomiske konsekvenser for både bygherren og entreprenøren.

Opstår der mangler, som kan henføres til entreprenørens arbejde, har entreprenøren som udgangspunkt ret til at foretage afhjælpning af manglerne. Det er dog et efterhånden velkendt faktum, at entreprenørens afhjælpningsret på et tidspunkt kan bortfalde. Bygherren er således i visse tilfælde berettiget til at lade afhjælpningen udføre for entreprenørens regning og dermed fratage entreprenøren sin afhjælpningsret. Det påhviler dog altid bygherren at løfte bevisbyrden for, at betingelserne for at lade afhjælpning ske ved anden entreprenør er opfyldt.

Det giver ofte anledning til tvivl, hvor længe entreprenøren kan vente, før han mister sin afhjælpningsret. Voldgiftsretten behandler dette emne i en nyere kendelse, hvor bygherren var berettiget til at lade afhjælpning af mangler ske ved anden entreprenør. Kendelsen er gengivet i Tidsskrift for Bolig- og Byggeret (T:BB 2020.407 VBA).

Det fremgår ikke udtrykkeligt af kendelsen, at ABT var vedtaget mellem parterne. Men eftersom både syns- og skønssagen og den efterfølgende voldgiftssag var anlagt ved Voldgiftsnævnet for Byggeri og Anlæg, lægges dette til grund i det følgende.


Sagen kort

Sagen omhandler opførelsen af et business- og sciencehus i totalentreprise, hvor der blandt andet skulle opsættes stinkskabe (skabe med udsugning, der skal føre giftige dampe væk fra medarbejdere i et laboratorium). Da totalentreprenøren ikke havde de relevante kompetencer inden for installatørfaget, indkøbte totalentreprenøren stinkskabene hos leverandør L1, som også stod for opsætningen. På afleveringsforretningen reklamerede bygherren over mangler ved stinkskabene, idet stinkskabene efter bygherrens opfattelse ikke levede op til byggeprogrammet. Bygherren og totalentreprenøren indledte efterfølgende en dialog om udbedring af de konstaterede mangler, men L1 indtog en afvisende holdning. Totalentreprenøren foranledigede som følge heraf, at der blev foretaget syn og skøn, således at totalentreprenøren havde et konkret grundlag for at gå videre mod leverandør L1.

Under syns- og skønssagen blev det fastslået, at stinkskabene ikke levede op til de stillede krav, og at de derfor ikke var etableret i overensstemmelse med god projekterings- og udførelsesskik. Totalentreprenøren tog imidlertid ikke skridt til at afhjælpe manglerne, hverken i forbindelse med konstateringen af manglerne, den efterfølgende dialog om manglerne eller efter modtagelse af skønserklæringen. Tværtimod undlod totalentreprenøren at respondere på bygherrens gentagne opfordringer til at iværksætte afhjælpning, idet afhjælpning i modsat fald ville ske ved anden entreprenør for totalentreprenørens regning. Bygherren iværksatte herefter afhjælpning ved anden entreprenør.


Voldgiftsrettens kendelse

Voldgiftsretten fandt ikke grundlag for at tilsidesætte skønserklæringen, hvorfor skønsmandens vurdering af stinkskabene kunne lægges til grund. Stinkskabene var således behæftet med mangler.

Voldgiftsretten udtalte herefter, at totalentreprenøren ved sin passivitet havde fortabt retten til afhjælpning, og bygherren havde således været berettiget til at iværksætte afhjælpning ved anden entreprenør for totalentreprenørens regning.

I forhold til det økonomiske opgør udtalte Voldgiftsretten, at totalentreprenøren hverken ved det iværksatte syn og skøn eller på anden måde havde godtgjort, at det udførte afhjælpningsarbejde skulle indebære en forbedring. Voldgiftsretten fandt således, at totalentreprenøren skulle betale bygherren samtlige af de omkostninger, der havde været nødvendige for at afhjælpe manglerne ved stinkskabene.


Bech-Bruuns kommentarer

Spørgsmålet, om hvornår en entreprenør fortaber sin afhjælpningsret, er særskilt reguleret i ABT 18 § 48 (der samler ABT 93 § 31, stk. 3, og § 32, stk. 4, i én bestemmelse). Det følger heraf, at bygherren, i tilfælde hvor påberåbte mangler ikke er afhjulpet ved

  1. afhjælpningsgennemgangen,
  2. udløbet af en frist for afhjælpning, eller
  3. modtagelse af entreprenørens meddelelse om, at afhjælpning er foretaget,

skriftligt og inden 10 arbejdsdage skal meddele entreprenøren, hvilke mangler der fortsat påberåbes. De 10 arbejdsdage er ikke en yderligere frist for afhjælpning, og bygherren er efter de 10 arbejdsdage som udgangspunkt berettiget til at lade manglerne udbedre ved anden entreprenør for den oprindelige entreprenørs regning.

Kendelsen fastslår således, at der påhviler entreprenøren en forpligtelse til at gøre en aktiv indsat for ikke at miste sin afhjælpningsret, idet entreprenørens egenhændige forsømmelse af muligheden for afhjælpning ultimativt bevirker, at retten til afhjælpning bortfalder. I kendelsen ventede bygherren ganske længe (indtil efter skønserklæringen), inden han fratog totalentreprenøren afhjælpningsretten. På den baggrund er kendelsen ikke overraskende.

I andre kendelser har bygherren berettiget frataget entreprenøren afhjælpningsretten på et langt tidligere tidspunkt. Et eksempel herpå er KFE 2010.267 VBA (T:BB 2010.682 VBA), hvor entreprenøren undlod at foretage udbedring inden for de frister, der var meddelt af bygherren. Entreprenørens afhjælpningsret bortfaldt som følge heraf.

Afhjælpningsretten fortabes også i tilfælde, hvor der ikke er sket, eller som minimum tilbudt, behørig afhjælpning. Det fremgår blandt andet af KFE 2005.52 VBA, hvor et afhjælpningsforslag fra entreprenøren var uegnet, hvorfor bygherren var berettiget til at afskære entreprenøren fra at udøve sin afhjælpningsret, samt af KFE 2011.366 VBA, hvor en underentreprenør som følge af mange forgæves afhjælpningsforsøg fortabte sin almindelige adgang til at afhjælpe de påviste mangler.

Afhjælpningen skal således udføres (behørigt), eller i hvert fald som minimum tilbydes udført inden den af bygherren meddelte frist for afhjælpning.

Der er i retspraksis fastslået en modifikation til udgangspunktet i ABT 18 § 48, som gør det muligt for entreprenøren at bevare sin afhjælpningsret, selvom han ikke i første omgang tilbyder eller foretager afhjælpning. Det fremgår blandt andet af T:BB 2013.368, hvor entreprenøren ikke havde fortabt retten til at afhjælpe en mangel påberåbt af bygherren, som entreprenøren med rette kunne afvente rettens stillingtagen til, samt af T:BB 2006.615, hvor entreprenøren kunne afvente gennemførelse af syn og skøn. Voldgiftsretten udtalte i sagen, at entreprenøren ikke havde mistet sin afhjælpningsret ved ikke at have fremsat tilbud om afhjælpning i forbindelse med bygherrens reklamation 1½ år tidligere, idet manglernes nærmere omfang på daværende tidspunkt var usikkert.

Entreprenøren bevarer således efter omstændighederne sin afhjælpningsret, hvis der er grundlag for at antage, at manglernes nærmere omfang er usikkert, eller at manglerne skyldes forhold, som entreprenøren ikke hæfter for, f.eks. uforudsete forhold, som kan henføres til bygherrens forhold, eller projektfejl begået af rådgiver. Det må i sådanne tilfælde dog være en forudsætning, at entreprenøren erklærer at ville foretage mangelafhjælpningen, i det omfang det senere fastslås, at entreprenøren helt eller delvist hæfter for manglerne.

Det er relevant at bemærke, at entreprenørens afhjælpningsret ikke er et ’enten-eller’. Hvis bygherren påberåber sig flere mangler, kan entreprenøren vælge at udøve sin afhjælpningsret alene i forbindelse med de mangler, som anerkendes, og afvise de resterende ikke-anerkendte mangler, hvorved afhjælpningsretten, for så vidt angår disse mangler, vil bortfalde, forudsat at bygherren kan godtgøre eksistens af manglerne. Det er i den forbindelse sædvanligt og ofte nødvendigt at iværksætte syn og skøn, som det også var tilfældet i den her omtalte sag.

Hvis entreprenøren, berettiget eller uberettiget, afskæres muligheden for at afhjælpe påviste mangler, bliver entreprenøren i ingen af de to tilfælde fri for ansvar. Det har derimod en afgørende betydning for rækkevidden af entreprenørens ansvar, om bygherrens nægtelse af entreprenørens afhjælpningsret er berettiget eller uberettiget. Ved berettiget nægtelse skal entreprenøren godtgøre bygherren alle de omkostninger, der er nødvendige for at afhjælpe de påviste mangler. Hvis bygherrens nægtelse af entreprenørens afhjælpningsret derimod er uberettiget, begrænses entreprenørens ansvar til det beløb, som entreprenøren sparer ved ikke selv at udføre afhjælpningsarbejdet. Det vil i praksis sige kostprisen, eksklusive dækningsbidrag og moms.

Gå ikke glip af vigtig juridisk viden - Tilmeld dig vores nyhedsservice her

Artiklen er forfattet af: