I lyset af den seneste praksis fra Voldgiftsretten for Byggeri og Anlæg og høringsudkastet til de nye ABR 18-vilkår ser vi nærmere på rådgiveres adgang til erstatning for mistet fortjeneste, når en opgave standses.
Standsning efter ABR 89
Når man taler om ”standsning” af en påbegyndt rådgiveropgave inden for rammerne af ABR 89 betyder det, at bygherren (klienten) meddeler sin rådgiver, at denne skal afbryde opgaven. I realiteten svarer en standsning i denne forbindelse til en annullation af aftalen (afbestilling).
Det er stærkt omdiskutteret i litteratur og praksis, om en standsning af en rådgiveraftale efter ABR 89 er en diskretionær ret, eller kræver en saglig grund, og – ikke mindst – i hvilke tilfælde rådgiver kan kræve erstatning for mistet dækningsbidrag (positiv opfyldelsesinteresse).
Standsningsreglerne i ABR 89 punkt 7.2 giver ikke noget svar herpå. Tendensen i den noget sparsomme voldgiftspraksis på området har imidlertid været, at rådgivere ikke uden videre kan kræve erstatning for mistet fortjeneste. Det vil bero på en konkret vurdering, hvori blandt andet tidspunktet for standsningen og de nærmere omstændigheder, som har ført til standsningen, vil indgå som væsentlige momenter.
Spørgsmålet om rådgiveres ret til erstatning for tabt fortjeneste var relevant i en kendelse fra Voldgiftsnævnet for Byggeri og Anlæg, som netop er blevet offentliggjort i Tidsskrift for Bolig- og Byggeret (TBB2018.274). I den konkrete sag havde en bygherrerådgiver engageret to underrådgivere til at bistå sig i forbindelse med et større hospitalsprojekt, hvor opdraget blandt andet var at finde en totalrådgiver til byggeriet. ABR 89 var gældende for aftaleforholdet.
Bygherrerådgiveren standsede rådgiveraftalerne med de to underrådgivere. Begrundelsen for standsningen var, at underrådgiverne havde handlet illoyalt ved at sende kritiske e-mails møntet på bygherrerådgiveren til en række personer, herunder bygherrerådgiverens egen klient. Herved havde bygherrerådgiveren mistet tilliden til underrådgiverne.
De omtalte e-mails betegnede blandt andet bygherrerådgiverens evalueringsmodel ved valg af totalrådgiver som ”en gang nonsens”. At en sådan kommunikationsform og sprogbrug er mindre fremmende for samarbejdet, burde tale for sig selv. Som et kuriosum skal dog i denne forbindelse nævnes, at indholdet i underrådgivernes kritiske e-mails i al fald til en vis grad efterfølgende blev bekræftet i en kendelse afsagt af Klagenævnet for Udbud, som tilsidesatte bygherrens valg af totalrådgiver.
Voldgiftssagen drejede sig blandt andet om, hvorvidt de to underrådgivere havde krav på erstatning for mistet fortjeneste for den resterende del af deres opgaver som følge af standsningen.
Bygherrerådgiveren blev frifundet for underrådgivernes krav om erstatning, idet Voldgiftsretten navnlig lagde vægt på fire momenter:
- De omstændigheder, der havde ført til standsningen
- Tidspunktet for standsningen
- Aftalernes ”karakter”
- At de to underrådgivere var fuldt ud beskæftigede med andre opgaver efter standsningen
Om aftalens ”karakter” bemærkes, at aftalen havde lighedspunkter med ”skiverådgivning” og rammeaftaler. Dette fremgår imidlertid ikke af voldgiftskendelsen.
Afgørelsen illustrerer – i tråd med tidligere praksis – at det beror på en konkret vurdering af en række momenter, om der er tale om en standsning, og om denne berettiger rådgiveren til erstatning for mistet fortjeneste.
Bygherrerådgiveren, som vandt sagen, var repræsenteret af Bech-Bruun.
Ændringer på vej med ABR 18
Mens ABR 89 ikke regulerer rådgivers ret til erstatning af mistet fortjeneste som følge af standsning, introducerer ABR 18 nu en eksplicit adgang til erstatning af mistet fortjeneste.
Høringsudkastet til ABR 18 § 53, stk. 3 fastslår således:
”Hvis en opgave afbestilles som følge af forhold, som bygherren burde have forudset eller med rimelighed burde have undgået, har rådgiveren ud over honorar og dækning af udgifter efter stk. 2, 1. pkt., ret til erstatning for den fortjeneste, rådgiveren har mistet ved ikke at fuldføre opgaven.”
For det første bemærkes hertil, at terminologien ændres således, at der fremover tales om afbestilling i stedet for standsning. Efter almindelige obligationsretlige principper er dette da også en mere retvisende terminologi.
Den nye bestemmelse lægger desuden op til, at det fremadrettet vil være et spørgsmål om hvorvidt standsningen kan begrundes i bygherrens forhold, herunder ”egen skyld” , som vil være afgørende for rådgivers ret til erstatning af sin mistede fortjeneste.
ABR 18 definerer ikke, hvornår der er tale om forhold, som bygherren burde have forudset eller med rimelighed undgået. Det er derfor heller ikke efter de nye regler entydigt, i hvilke situationer rådgiver vil kunne kræve sin mistede fortjeneste erstattet. Afgrænsningen mellem erstatningsfri afbestilling og en uberettiget annullation, der giver rådgiveren hævebeføjelser, ses heller ikke at blive nemmere at håndtere fremover end hidtil.
De nye regler betyder imidlertid, at den bygherre der ønsker at afbestille en rådgivningsopgave ikke længere kan forlade sig på, at afbestillingen vil være ”gratis”, blot fordi det sker tidligt i forløbet – eller at det tidsmæssige aspekt overhovedet tillægges nogen vægt for erstatningsspørgsmålet. At det herigennem fremover bliver lettere for rådgivere at blive tilkendt erstatning for mistet fortjeneste, hersker der ingen tvivl om.
De nye regler tager – lige så lidt, som den gældende ABR 89 – stilling til rådgivers krav på erstatning for mistet fortjeneste, når aftalen er udformet som ”skiverådgivning” (og visse typer rammeraftaler). Det må dog formentlig antages, at sådanne aftaletyper i al fald som udgangspunkt udelukker rådgiver fra at kræve erstatning for mistet fortjeneste på de senere faser af det samlede projekt. Dette understøttes dels af den ovennævnte voldgiftskendelse, dels en principiel højesteretsdom om erstatning i tilknytning til rammeaftaler (Ugeskrift for Retsvæsen 2009.977H).
Hvis hensigten med de nye regler har været at skabe større klarhed om de tilfælde, hvor en bygherre erstatningsfrit kan afbryde en rådgiveropgave i utide end hidtil, forekommer de nye regler desværre ikke vellykkede.
Vil du vide mere om ABR 18, kan du finde høringsudkastet her. De endelige ABR 18 vilkår forventes - efter den seneste forsinkelse i AB-udvalgets arbejde – at blive offentliggjort 21. juni 2018.
-medium.jpg)
