Klagenævnet har i sin kendelse af 24. april 2019 fastslået, at ordregiverens annullation af udbuddet var usaglig og uberettiget, og Klagenævnet har som følge heraf annulleret ordregiverens annullationsbeslutning. Kendelsen er interessant, da Klagenævnet stort set aldrig tilsidesætter ordregivers beslutning om annullation af et udbud som værende usaglig. Klagenævnet erklærede samtidig en mundtligt indgået kontrakt for ”uden virkning”.
Vores Elnet A/S (VOEL) udbød den 27. juli 2017 en rammeaftale om levering af 3G-elmålere. Sagemcoms tilbud blev vurderet som det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og efter stand still-periodens udløb agtede VOEL at indgå kontrakt med Sagemcom. Efter korrespondance om selve kontraktens indhold informerede VOEL Sagemcom om uforudsete udfordringer med integrationen mellem VOEL’s styringssoftware og Sagemcom’s elmålere. Den 19. maj 2018 annullerede VOEL udbuddet.
Den 7. august 2018 indrykkede VOEL en profylaksebekendtgørelse, hvoraf det fremgik, at VOEL påtænkte at tildele rammeaftalen direkte til den hidtidige leverandør, Landis+Gyr. Sagemcom indgav klage til Klagenævnet den 7. september 2018, dvs. efter standstill-periodens udløb. VOEL meddelte i duplikken af 17. december 2018 (og dermed efter påstande er nedlagt), at de ikke havde indgået kontrakt med Landis+Gyr i henhold til profylaksebekendtgørelsen.
Klagenævnet fandt, at VOEL i starten af 2018 havde indgået en mundtlig aftale med den tidligere leverandør, Landis+Gyr, om fortsatte leverancer efter udløbet af den eksisterende rammeaftale, der udløb den 31. december 2017. Den mundtlige aftale var indgået på vilkår, der afveg både fra det oprindelige udbudsmateriale og indholdet af den senere indrykkede profylaksebekendtgørelse.
Klagenævnet udtaler
Klagenævnet udtaler indledningsvist, at da VOEL selv har annulleret beslutningen om direkte tildeling af den rammeaftale, der var annonceret i profylaksebekendtgørelsen af 7. august 2018, har Sagemcom ikke længere retlig interesse i annullation heraf, da hverken rammeaftalen eller den direkte tildeling eksisterer længere.
Klagenævnet foretager herefter en prøvelse af, om den direkte tildeling af den mundtlige aftale med Landis+Gyr kan omfattes af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra d) eller litra e).
Artikel 50, litra e) giver mulighed for udbud med forhandling uden indkaldelse af tilbud med hensyn til supplerende leverancer fra den hidtidige leverandør, hvis et leverandørskifte vil medføre teknisk uforenelighed eller uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder ved drift og vedligeholdelse.
Klagenævnet finder i sin kendelse, at VOEL ikke har løftet bevisbyrden for eksistensen af de påberåbte uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder. Klagenævnet henviser til, at VOEL ikke har fremlagt anden dokumentation for integrationsproblemet og omfanget heraf end de oplysninger, som VOEL har fået fra sin hidtidige leverandør, Landis+Gyr, der ikke kan anses for en uvildig part, og at VOEL reelt ikke har undersøgt rigtigheden af de oplysninger, som VOEL modtog fra sin hidtidige leverandør, Landis+Gyr.
Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra d) giver mulighed for udbud med forhandling uden indkaldelse af tilbud, hvis det er umuligt at overholde fristerne for udbud af tvingende grunde, som ordregiveren ikke kunne forudse, og som under ingen omstændigheder kan tilskrives ordregiver.
Klagenævnet udtaler, at det faktum, at VOEL har en lovbestemt pligt til at levere og udskifte elmålere hos sine kunder, ikke er en ”tvingende grund”. Der forelå således ikke de ekstraordinære omstændigheder, som bestemmelsen kræver. I øvrigt henviser Klagenævnet til den tidligere anførte begrundelse om art. 50, litra e.
Om påstanden om, at den mundtlige aftale skulle erklæres for uden virkning, bemærker Klagenævnet først, at den profylaksebekendtgørelse, som VOEL offentliggjorde den 7. august 2018, ikke angik den mundtlige aftale, hvorfor den mundtlige aftale ikke var sikret mod at blive erklæret for uden virkning, jf. klagenævnslovens § 4.
Da den mundtlige aftale var indgået ved en ulovlig direkte tildeling, og da der ikke var væsentlige hensyn til almenhedens interesser, der gjorde det nødvendigt, at den mundtlige aftale fortsat har virkning, jf. klagenævnslovens § 17, stk. 3, fastslår Klagenævnet, at aftalen skal erklæres for uden virkning fra og med den 24. juni 2019. Da VOEL ikke er omfattet af klagenævnslovens § 19, er VOEL blevet politianmeldt. Det er første gang, at Klagenævnet anmelder en offentlig virksomhed til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet for brud på udbudsreglerne.
I relation til VOEL’s beslutning om annullationen af udbuddet udtaler Klagenævnet, at VOEL både i bekendtgørelsen om annullation af udbuddet og under klagesagen alene har begrundet annullationen med de nævnte tekniske integrationsproblemer. Da Klagenævnet finder, at betingelserne i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra e) ikke er opfyldt, kan denne begrundelse ikke udgøre et reelt og sagligt grundlag for annullationsbeslutningen.
VOEL havde desuden i sit afsluttende processkrift og i to efterfølgende mails gjort gældende, at Sagemcom ikke kunne opfylde nogle krav i kravspecifikationen, og at annullation derfor var sagligt begrundet. Klagenævnet afviste dette med henvisning til, at det ikke var godtgjort, at Sagemcom ikke kunne opfylde de pågældende krav, og at der i øvrigt ikke var noget, der understøttede, at dette var den reelle begrundelse for annullationen. På den baggrund blev påstanden om annullation af annullationsbeslutningen taget til følge.
Bech-Bruuns kommentarer
Annullation af udbuddet
Som nævnt ovenfor viser Klagenævnets praksis, at ordregiver har en meget vid adgang til at annullere udbud, idet Klagenævnet stort set aldrig tilsidesætter ordregivers annullationsbeslutning som værende usaglig. Det er derfor interessant, at Klagenævnet her finder, at annullationen ikke var sagligt begrundet. Resultatet kan imidlertid ikke anses for overraskende, idet ordregiver alene havde henvist til tekniske integrationsproblemer som begrundelse for annullationen, hvilket Klagenævnet ikke fandt godtgjort. Kendelsen må derfor anses for en undtagelse, der bekræfter hovedreglen om ordregivers meget vide adgang til at annullere en udbudsproces.
Det kan overvejes, hvilken retsvirkning annullationen af annullationsbeslutningen har. Afgørelsen kan i hvert fald ikke medføre, at ordregiver har en kontraheringspligt i relation til klager, hvilket Klagenævnet også bemærkede i sin kendelse. Derimod må afgørelsen antages at få betydning for klagenævnets behandling af et senere erstatningskrav fra klager, der har forbeholdt sig at fremsætte et sådant krav.
Mundtlige aftaler
Kendelsen viser også, at Klagenævnet – i overensstemmelse med tidligere praksis – ikke holder sig tilbage fra at vurdere mundtlige aftaler og erklære disse for uden virkning.
I EU’s udbudsdirektiver og i udbudslovens § 24, nr. 24 er en offentlig kontrakt defineret som en gensidigt bebyrdende kontrakt, som indgås skriftligt. Selv om der i denne sag var tale om en mundtlig aftale, knyttede Klagenævnet ingen kommentarer til dette forhold.
Politianmeldelse
Endelig bliver det interessant at følge udkommet af politianmeldelsen for så vidt angår de leverancer, der allerede var foretaget uden udbud. Klagenævnet har i sin politianmeldelse henvist til omfanget og værdien af det ulovligt indkøbte som grundlag for bødeberegningen.
Kendelsen kan findes på Klagenævnet for Udbuds hjemmeside.
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
-medium.jpg)
