Rekordhøj erstatning til entreprenør for bygherrens udbudsfejl

En ny dom har tilkendt entreprenøren en erstatning for mistet dækningsbidrag sva-rende til rekordhøje 17,6 procent af entreprisesummen efter, at bygherren i strid med gældende udbudsregler havde overdraget entreprisekontrakten til en anden entreprenør. Dette erstatningsniveau afspejler så vidt vides den højeste erstat-ningsprocent, der er tilkendt i sådanne sager efter hidtidig dansk retspraksis.

Når en bygherre handler ansvarspådragende over for en entreprenør, fx i forbindelse med udbud, kan dette undertiden føre til erstatningskrav for mistet dækningsbidrag på entreprisen.

I en dom afsagt af Retten i Lyngby den 6. januar 2017 tog retten netop stilling til et erstat-ningskrav i forbindelse med udbud af et større statsligt nybyggeri. Den statslige bygherre var tidligere af Klagenævnet for Udbud i den samme sag blevet dømt til at erstatte entreprenøren dennes mistede dækningsbidrag på kontrakten. Klagenævnet havde tilkendt entreprenøren i alt 6 mio. kr. i erstatning, svarende til 12,2 procent af entreprisesummen.

Kammeradvokaten indbragte på statens vegne denne erstatningsudmåling for Retten i Lyngby, der imidlertid kvitterede med at forhøje erstatningen til godt 8,7 mio. kr., svarende til 17,6 procent af entreprisesummen.

Ansvarsgrundlaget
Baggrunden for sagen var et EU-udbud af en fagentreprise i en ren priskonkurrence, hvor den statslige bygherre (og dennes rådgivere) ikke i tilstrækkelig grad var opmærksom på en række oplysninger indeholdt i tilbuddet fra lavestbydende, som efter rettens opfattelse gjorde dette tilbud ukonditionsmæssigt.

Som følge heraf burde kontrakten være tildelt den entreprenør, som havde afgivet det næstlaveste bud. Efter blandt andet ”overtrædelsens karakter” havde den statslige bygherre handlet ansvarspådragende over for den forbigåede entreprenør.

Tabsopgørelsen
Den forbigåede entreprenør opgjorde sit mistede dækningsbidrag til entreprisen til godt 8,7 mio. kr. Tabsopgørelsen var baseret på en særdeles detaljeret, intern tilbudskalkulation, som blev fremlagt i retten og underbygget af blandt andet regnskaber, nøgletal og en meget omfattende vidneforklaring om blandt andet den konkrete sammensætning af alle relevante tilbudsposter, specifikke beskrivelser af projektrisikoen og behovet for kapacitetsudvidelser mv.

På dette grundlag gav retten entreprenøren fuldt ud medhold i erstatningskravet. Retten tillagde det dog ligeledes betydning, at den specifikke entreprise faldt inden for entreprenørens specialeområde.

Bech-Bruuns kommentarer
Efter den efterhånden righoldige praksis om udmåling af erstatning i sager om overtrædelse af udbudsreglerne, har den hidtil højeste ”tilkendelsesprocent” været 13 procent af til-budssummen i erstatning for mistet dækningsbidrag (positiv opfyldelsesinteresse), jf. Kla-genævnet for Udbuds kendelse af 2. december 2015 (Küseler).

I to af de ledende nyere domme afsagt af Højesteret var tilkendelsesprocenten henholdsvis 4,3 procent og 3,9 procent i U.2011.1955 H (Amager Strandpark) og U.2012.2952H (Montaneisen).

Når tilkendelsesprocenten på 17,6 procent i den aktuelle sag blev så relativt meget højere end blandt andet Amager Strandpark-sagen, hænger det formentlig især sammen med to forhold. For det første var entreprisernes karakter, og dermed også projektrisikoen og usikkerheden om tilbudskalkulationerne, meget forskellig i de to sager, hvilket entreprenøren da også redegjorde indgående for i den aktuelle sag. For det andet var entreprenørens redegørelse for, at det beregnede dækningsbidrag var realistisk, uhyre detaljeret og konkret.

Sagen understreger betydningen af en grundig og omhyggelig tabsdokumentation, som undertiden nedprioriteres i praksis i forhold til de rent juridiske argumenter i sådanne sager.

Sagen blev for entreprenøren ført af Bech-Bruun. Dommen er af Kammeradvokaten netop blevet påanket til landsretten, og sagen har derfor endnu ikke fundet sin endelige afslutning.

 

---