Provisionsforbud ved uafhængig investerings­rådgivning og porteføljepleje

Fra 1. januar 2017 indføres med implementeringen af MiFID II et forbud mod, at investeringsselskaber modtager gebyrer, provisioner og andre penge- og naturalieydelser i forbindelse med investeringsrådgivning, der ydes på uafhængigt grundlag (uafhængig investeringsrådgivning), og når investeringsselskaber yder diskretionær porteføljepleje.

(Det vurderes i øjeblikket om implementeringsfristen for hele eller dele af MiFID II skal udskydes.)

(MiFID ll: Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 2014/65/EU af 15. maj 2014 om markeder for finansielle instrumenter.)

Med forbuddet står det klart, at den kendte model for danske pengeinstitutters distribution af investeringsforeningsbeviser kommer under pres.

Erhvervs- og vækstministeren nedsatte i foråret 2014 et udvalg om honorarmodeller. Finanstilsynet, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Erhvervs- og Vækstministeriet, Finansrådet, Investeringsfondsbranchen, Dansk Aktionærforening og Forbrugerrådet Tænk, har deltaget i udvalget. De fire deltagende interesseorganisationer har haft lejlighed til at komme med hver deres anbefaling af model.

Udvalget afgav den 7. december 2015 rapport om MiFID II og investeringsforeningers betaling af formidlingsprovision ("Udvalgsrapporten"). Der var forud for Udvalgsrapporten rygter i markedet om, at Danmark ville vælge at indføre et totalforbud mod formidlingsprovisioner i stil med Holland og Storbritannien. Udvalgsrapporten tager ikke endeligt stilling til valg af model for distribution af investeringsforeningsbeviser, men analyserer fordele og ulemper ved en række modeller. Udvalgsrapporten anbefaler dog, at udstrække provisionsforbuddet til ligeledes at gælde puljepensionsordninger.
Udvalget har ikke haft til opgave at afgive en anbefaling/indstilling til valg af model, men alene at vurdere fordele og ulemper ved modellerne. Udvalgsrapporten anbefaler dog, at udstrække provisionsforbuddet til ligeledes at gælde puljepensionsordninger.

Udvalgsrapporten indeholder en række brugbare vinkler og oplysninger til den videre politiske beslutningsproces vedrørende den danske model for distribution af investeringsforeningsbeviser. Nogen egentlig afklaring giver Udvalgsrapporten imidlertid ikke på spørgsmålet om Danmarks implementering af provisionsforbuddet i MiFID II. En sådan afklaring kunne heller ikke forventes, henset til udvalgets kommissorium.

UDVALGSRAPPORTEN
Udvalgsrapporten er begrænset til udvalgets kommissorium som vedrører pengeinstitutters rådgivning om og distribution af investeringsforeningsbeviser.

Udvalgsrapporten analyserer en række modeller, men ender med nærmere at vurdere tre modeller, som, ifølge udvalget, er de mest gangbare. Disse er:

• Direkte implementering af MiFID II (MiFID II-model).


• Implementering af MiFID II med visse supplerende tiltag i form af governance-krav til investeringsforeningers produktudvikling (MiFID II plus-model).


• Totalforbud mod provisioner.

Det må anses for ønskværdigt, at retsstillingen nu afklares forholdsvist hurtigt, således at branchen kan indrette sig på den valgte løsning. Det skaber i den forbindelse yderligere usikkerhed, at det p.t. er uklart om, og i givet fald i hvilket omfang, implementeringen af MiFID II udskydes.

Vi giver nedenfor i dette nyhedsbrev et overblik over MiFID II-reguleringen af provisioner.

PROVISIONSFORBUDDET I MIFID II
Bestemmelserne i MiFID II, artikel 24(7) og 24(8) regulerer investeringsselskabers modtagelse af gebyrer, provisioner og andre penge- og naturalieydelser, der betales af tredjemand eller en person, som handler på tredjemands vegne, i forbindelse med investeringsrådgivning ydet på uafhængigt grundlag samt ved ydelse af porteføljepleje.

Investeringsselskaber må dog modtage mindre naturalieydelser, som kan øge kvaliteten af den tjenesteydelse, der leveres til en kunde, og som er af et sådant omfang og en sådan art, at de ikke anses for at kunne forhindre investeringsselskabet i at overholde sin pligt til at handle i kundens bedste interesse, og som tydeligt oplyses kunden.

Et investeringsselskab skal oplyse kunden om, hvorvidt investeringsrådgivning ydes på uafhængigt grundlag eller ej, "i god tid inden det yder investeringsrådgivningen", jf. MiFID II, artikel 24(4).

Investeringsrådgivning på "afhængigt" grundlag 
Provisionsforbuddet finder derfor alene anvendelse, hvis investeringsselskabet "vælger" at yde rådgivningen på uafhængigt grundlag. Det er således også muligt at yde investeringsrådgivning på "afhængigt" grundlag, i hvilket tilfælde kunden skal oplyses herom, og der bl.a. vil gælde et krav om at modtagne gebyrer og provisioner skal øge kvaliteten af den relevante service til kunden (som det overordnet kendes fra MiFID I), jf. nærmere MiFID II, artikel 24(9).

Investeringsrådgivning på "uafhængigt" grundlag
Såfremt investeringsrådgivning ydes på "uafhængigt" grundlag, har det også den konsekvens, at investeringsselskabet skal vurdere et "tilstrækkeligt" udvalg af finansielle instrumenter, der findes på markedet. Udvalget må således ikke være begrænset til instrumenter, der udstedes eller udbydes af investeringsselskabet selv eller af enheder med tæt forbindelse hertil, som kan indebære en risiko for at svække det uafhængige grundlag for den ydede rådgivning, jf. nærmere MiFID II, artikel 24(7)(a) (ESMA har desuden foreslået detailregler for, hvornår udvalget af finansielle instrumenter er "tilstrækkeligt" samt vilkår for at yde afhængig og uafhængig investeringsrådgivning i samme virksomhed, jf. ESMA Technical Advice, s. 144 ff.).

DETAILREGULERING AF PROVISIONSFORBUDDET
Selve provisionsforbuddet findes i MiFID II, artikel 24(7)(b). Her fremgår det, at når investeringsselskabet har meddelt en kunde, at der ydes investeringsrådgivning på uafhængigt grundlag, så må selskabet ikke modtage og beholde gebyrer, provisioner eller andre penge- og naturalieydelser, der betales af tredjemand eller en person, der handler på tredjemands vegne, i forbindelse med leveringen af investeringsrådgivningen eller porteføljeplejen.

Endvidere må investeringsselskabet ikke modtage naturalieydelser, medmindre disse kan kvalificeres som "mindre". Tilladte "mindre naturalieydelser" skal desuden øge kvaliteten af den tjenesteydelse, der leveres til kunden.

Det følger af betragtning 74 til MiFID II, at forbuddet mod at modtage provisioner ved uafhængig investeringsrådgivning og diskretionær porteføljepleje i artikel 24(7) og 24(8) har til formål at styrke investorbeskyttelsen og skabe klarhed for kunderne om den tjenesteydelse, de modtager, samt at indskrænke muligheden for at investeringsselskaber kan modtage provisioner og andre penge- eller naturalieydelser, herunder navnlig fra udstedere eller produktleverandører. Bestemmelserne er dog ikke til hinder for provisioner, der hurtigst muligt viderebetales fuldt ud til kunden uden modregning.

ESMA har i sine anbefalinger til Kommissionen om indholdet af delegerede retsakter til nærmere udmøntning af bl.a. begreberne anvendt i MiFID II, artikel 24(7) og 24(8) ("ESMA Technical Advice" 2) anbefalet en række forhold, der præciserer indholdet af provisionsforbuddet. Det vides endnu ikke, i hvilket omfang Kommissionen vil følge ESMA Technical Advice. De nedenfor gengivne anbefalinger kan findes på s. 138 ff. i ESMA Technical Advice.

1. "Modtage og beholde gebyrer"
Det fremgår af ESMA Technical Advice, at forbuddet mod at modtage og beholde gebyrer først og fremmest indebærer, at investeringsselskaber skal videregive beløb modtaget fra tredjemand til kunden. Videregivelse skal ske "as soon as reasonably possible", og investeringsselskaber skal vedtage en politik for sådan videregivelse af beløb. Kunden skal oplyses om det overførte beløb. Provisionsforbuddet er således kun et forbud for investeringsselskabet og ikke for kunden.

Pligten til at videreføre beløb omfatter i henhold til ESMA Technical Advice "all monetary benefits", hvilket er forholdsvis bredt.

2. "Mindre naturalieydelser"
ESMA Technical Advice lægger op til, at Kommissionen skal indføre en udtømmende liste over "mindre naturalieydelser", som er undtaget fra provisionsforbuddet. ESMA foreslår, at listen skal omfatte visse informationer om finansielle instrumenter eller investeringsservices, deltagelse i konferencer og lign., bespisning i mindre omfang m.v. Kunderne skal oplyses om sådanne ydelser.

ESMA Technical Advice fremsætter endvidere principper for, under hvilke betingelser investeringsselskaber kan modtage investeringsanalyser, uden at dette udgør en ulovlig provision.

3. "Øge kvaliteten"
Det har været genstand for nogen debat i forbindelse med høringen af ESMA Technical Advice, hvad der skulle forstås ved, at en betaling eller mindre naturalieydelse øger kvaliteten af en tjenesteydelse. ESMA har på den baggrund foretaget en række justeringer mellem høringsudkastet og det endelige ESMA Technical Advice.

Hovedpunkterne i kravene er nu, at et investeringsselskab i forbindelse med ydelse af uafhængig investeringsrådgivning kan modtage mindre naturalieydelser såfremt dette:

1. sker til en konkurrencedygtig pris og giver kunden adgang til et bredt udvalg af finansielle instrumenter, herunder fra parter, der ikke har tæt forbindelse til investeringsselskabet, sammen med værdiskabende redskaber, herunder objektive on-line informationstjenester, der kan hjælpe kunden med at træffe investeringsbeslutninger, overvåge investeringer og modtage regelmæssige rapporter over omkostninger og afkast forbundet med de finansielle instrumenter, der er investeret i


2. ikke direkte begunstiger investeringsselskabet, dettes aktionærer eller dettes ansatte uden klare fordele for kunden, og


3. i forhold til løbende ydelser modtaget af investeringsselskabet, udgør en løbende begunstigelse af kunden.

Det er endvidere et generelt krav, at en mindre naturalieydelse ikke i øvrigt forvrænger investeringsselskabets adfærd over for kunden i forbindelse med den leverede investeringsrådgivning eller porteføljepleje.

ESMA lægger op til, at investeringsselskaber skal føre lister over bl.a. de mindre naturalieydelser, de modtager, og opretholde dokumentation der nærmere beskriver, hvordan disse øger kvaliteten (jf. ovenfor) af de leverede ydelser.