EU-Domstolen fastslår: Opsigelse af samarbejdsaftale var ikke ”gun-jumping”

EU-Domstolen slår fast, at danske KPMG’s opsigelse af samarbejdet med det internationale KPMG-netværk, inden fusionen med Ernst & Young var godkendt, ikke udgjorde ”gun-jumping”.

Ernst & Young Europe LLP (EY) indgik den 18. november 2013 aftale med danske KPMG (KPMG DK) om at fusionere. Samme dag opsagde KPMG DK sin samarbejdsaftale med KPMG International med virkning fra den 30. september 2014.

Sammenlægningen af de to virksomheder var en anmeldelsespligtig fusion, som ikke måtte gennemføres, før den var godkendt af Konkurrencerådet, hvilket skete den 28. maj 2014. Konkurrencerådet vurderede dog, at KPMG havde foretaget ”gun-jumping” og således overtrådt præimplementeringsforbuddet ved at opsige samarbejdsaftalen med KPMG International allerede inden fusionens godkendelse. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oversendte den 11. juni 2015 sagen til Statsadvokaten for Særlig International og Økonomisk Kriminalitet (SIØK). Herefter indbragte EY Konkurrencerådets afgørelse for Sø- og Handels-retten, som stillede EU-Domstolen en række præ-judicielle spørgsmål om rækkevidden af præimplementeringsforbuddet.

Præimplementeringsforbuddet betyder, at fusionerede virksomheder ikke må foretage handlinger, der medfører, at kontrollen med de fusionerede virksomheder overgår, inden fusionen er godkendt. Ligeledes må parterne ikke foretage dispositioner, der kan betragtes som en delvis gennemførsel af fusionen inden godkendelsen foreligger. Rækkevidden af præimplementeringsforbuddet har ikke tidligere været behandlet ved EU-Domstolen, på trods af at Kommissionen har uddelt store bøder for overtrædelse af forbuddet.


EU-Domstolens afgørelse

EU-Domstolen fastslår i sagen C-633/16 af 31. maj 2018, at præimplementeringsforbuddet alene indebærer et forbud mod, at parterne i en fusion gennemfører nogen form for transaktion, der bidrager til en varig ændring i kontrollen med en af de virksomheder, der er berørt af fusionen.

Domstolen fastslår herefter, at forpligtelsen til at udsætte en fusion indtil fusionens godkendelse ikke gælder foranstaltninger, der udelukkende har en forberedende eller accessorisk karakter i forhold til fusionen, når foranstaltningen ikke bidrager til helt eller delvist samt faktisk eller juridisk at ændre kontrollen med en af de virksomheder, der er berørt af fusionen.

Konkret i forhold til fusionen mellem KPMG DK og EY udtalte EU-Domstolen, at opsigelsen af samarbejdsaftalen alene var af forberedende karakter i forhold til fusionen og ikke som sådan bidrog til et kontrolskifte. KPMG DK var således også efter opsigelsen en aktiv spiller på markedet, der udøvede konkurrencepres på EY, og var derfor også efter opsigelsen uafhængige i konkurrenceretlig forstand. Opsigelsen af samarbejdsaftalen udgjorde derfor ikke ”gun-jumping”.

EU-Domstolen følger således i store træk Generaladvokat Wahls forslag til afgørelse og underkender den af Konkurrencerådet foretagne fortolkning af præimplementeringsforbuddet.


Bech-Bruuns kommentar

Den manglende praksis vedrørende rækkevidden af præimplementeringsforbuddets har voldt mange virksomheder store udfordringer i vurderingen af, hvilke handlinger der lovligt kunne foretages i perioden indtil konkurrencemyndighedernes godkendelse. Domstolens afgørelse er derfor en kærkommen præcisering af rækkevidden af forbuddet.

 

---