Nyt om håndtering af arbejdsklausuler i Danmark?

Faktum
Den tyske kommune, Stadt Landau, gennemførte et EU-udbud vedrørende posttjenester. I udbudsmaterialet var der indført krav om, at offentlige kontrakter kun måtte tildeles virksomheder, der skriftligt havde forpligtet sig til at betale de ansatte, der skulle udføre kontrakten, en løn på mindst 8,7 Euro i timen. Kravene var gældende for både tilbudsgiverens egne medarbejdere og for eventuelle underleverandører, og udsprang af regler i en tysk delstats lovgivning (LTTG).

Af udbudsmaterialet fremgik det, at tilbudsgivere skulle afgive en skriftlig erklæring om, at kravet om mindsteløn blev overholdt i deres tilbud.

En af tilbudsgiverne, RegioPost GmbH & Co. KG (herefter RegioPost), indgav inden tilbudsfristen indsigelse mod en sådan erklæring om mindsteløn, da den ansås som stridende mod udbudsreglerne. RegioPost afleverede dog et rettidigt tilbud, men nægtede at underskrive erklæringen.

Da RegioPost ikke havde afleveret erklæringen, afviste Stadt Landau tilbuddet som ikke-konditionsmæssigt.

RegioPost klagede til den tyske klageinstans over afvisningen, hvor RegioPost dog ikke fik medhold. Herefter blev sagen indbragt for en tysk ankeinstans, hvor der opstod tvivl om, hvorvidt kravet om erklæringen var i strid med EU-retten.

Ankeinstansens tvivl relaterede sig særligt til, hvorvidt den konkrete bestemmelse i LTTG var i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 26 vedrørende "særlige vilkår til kontraktens udførelse", om kontraktkravet var foreneligt med traktatens artikel 56 om fri udveksling af tjenesteydelser samt erklæringens opfyldelse af betingelserne i udstationeringsdirektivet vedrørende arbejds- og ansættelsesvilkår ved udstationering af medarbejdere mellem medlemslandene.

På den baggrund blev sagen forelagt EU-Domstolen med spørgsmål om reglerne i henholdsvis udbudsdirektivet, udstationeringsdirektivet og reglerne om tjenesteydelsernes fri bevægelighed er til hinder for en afvisning af det pågældende tilbud og om arbejdsklausulen i det konkrete tilfælde var lovlig.

EU-Domstolens udtalelser
EU-Domstolen udtalte, at udbudsdirektivets artikel 26 ikke var til hinder for et krav om en erklæring om overholdelse af en mindsteløn fastsat ved lov. EU-Domstolen bemærkede hertil, at erklæringen kan anses som en "særlig betingelse vedrørende kontraktens udførelse" om "sociale hensyn".

Bestemmelsen fremgik både af udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, hvorfor EU-Domstolen fandt, at den processuelle betingelse var tilstrækkelig gennemsigtig.

Derudover blev det vurderet, at betingelserne i udstationeringsdirektivet var opfyldt. Domstolen bemærkede i den forbindelse, at det forhold, at den tyske lovbestemmelse alene gælder for offentlige kontrakter, og at reglen dermed ikke finder "generel anvendelse", ikke indebærer, at reglen er i fastsat strid med udstationeringsdirektivet.

Dette udspringer af, at udstationeringsdirektivet alene stiller krav om, at arbejdsklausuler, der henviser til kollektive overenskomster skal have "generel anvendelse", mens et tilsvarende krav om "generel anvendelse" ikke gælder arbejdsklausuler, der henviser tillovbestemmelser.

Ovenstående adskiller sig dermed fra Rüffert-sagen (C346/06), hvor den pågældende arbejdsklausul ikke var fastsat i overensstemmelse med reglerne i udstationeringsdirektivet, da der ikke var tale om generel anvendelse.

EU-Domstolen bemærkede i forhold til sagens andet spørgsmål, at udbudsdirektivets artikel 26 ikke er til hinder for en lovregel, hvorefter tilbudsgivere og underentreprenører, der ikke afgiver en påkrævet erklæring, skal udelukkes fra konkurrencen.

På den baggrund var den tyske bestemmelse i LTTG ikke i strid med EU-retten, hvorfor der ikke var noget til hinder for, at Stadt Landau afviste tilbuddet fra RegioPost.

Kommentar
Flere har ventet på denne afgørelse i håbet om, at denne ville skabe klare retningslinjer for håndtering af arbejdsklausuler i Danmark.

Resultatet af dommen gør os desværre ikke klogere på anvendelsen af arbejdsklausuler i Danmark, herunder hvornår en arbejdsklausul i Danmark, som henviser til en mindsteløn i overensstemmelse med en dansk overenskomst, er i overensstemmelse med reglerne i udstationeringsdirektivet.

Omkring den praktiske brug af arbejdsklausuler, forudsat at disse er lovlige, kan det dog udledes, at ordregiver fortsat fremadrettet skal sikre, at eventuelle arbejdsklausuler tydeligt fremgår af udbudsbekendtgørelsen og/eller udbudsmaterialet, herunder at den fornødne gennemsigtighed er til stede.

Afgørelsen tydeliggør endvidere, at ordregivende myndigheder er berettiget til at afvise tilbud fra tilbudsgivere, der ikke vil forpligte sig til at overholde en arbejdsklausul, forudsat at den lever op til ovennævnte krav er offentliggjort, gennemsigtig samt overholder kravene i udstationeringsdirektivet. Der er derfor altid tale om en konkret vurdering af, om arbejdsklausulerne kan benyttes.

Det skal påpeges, at dommen alene relaterer sig til krav om mindsteløn for arbejde udført i det konkrete medlemsland, der har indført en decideret lovbestemmelse om mindstekrav til løn. Derfor kan der fortsat ikke stilles krav om mindstekrav for udførelsen af opgaver, som potentielt ville kunne udføres i et andet medlemsland end ordregivers, hvilket fx var tilfældet i en tidligere dom, hvor en tysk ordregivers krav om tysk mindsteløn ikke kunne finde anvendelse på den del af arbejdet, som kunne udføres i Polen. Denne dom afsagt i 2014 kan findes her.

Den nye dom kan findes her.