Jurainfo logo
LUK
Juridiske nyheder Kurser Find juridisk specialist Jobbørs Domme
Om Jurainfo Podcasts Juridiske links Privatlivspolitik Kontakt
Ansøg om en profil Bliv kursusudbyder Bliv jobannoncør
Artikel

Ny EU-dom om fri­villige ude­lukkelses­grunde kan få betydning for danske udbud

Horten
23/10/2019
Ny EU-dom om fri­villige ude­lukkelses­grunde kan få betydning for danske udbud
Horten logo



EU-Domstolen har den 3. oktober 2019 afsagt en dom om de frivillige udelukkelsesgrunde i udbudsdirektivet, som kan få generel betydning for anvendelsen af udelukkelsesgrunde i danske udbud.  


EU-Domstolen afsagde den 3. oktober 2019 dom i sag C-267/18, Delta. Sagen handler om fortolkningen og anvendelsen af de frivillige udelukkelsesgrunde i udbudsdirektivet, som har interesse også i dansk sammenhæng.

Sagen omhandlede virksomheden Delta, der – som en del af et konsortium –, havde indgået kontrakt med en kommune ("kommune 1"). Kommune 1 ophævede sidenhen kontrakten med henvisning til, at konsortiet havde misligholdt denne. Delta afgav efterfølgende tilbud (som en del af et andet konsortium) på et udbud afholdt af en anden kommune ("kommune 2"). Kommune 2 udelukkede konsortiet fra udbudsprocessen med henvisning til kommune 1's ophævelse af kontrakten. Kommune 2 henviste i den forbindelse til udelukkelsesgrunden i det gældende udbudsdirektiv, art 57, stk. 4, litra g, som er implementeret ved udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5 (væsentlig misligholdelse af en offentlig kontrakt).

Delta havde sideløbende anlagt en civil sag om berettigelsen af ophævelsen af den første kontrakt, som endnu ikke var afgjort på tidspunktet for udelukkelsen.


Ordregivers skøn ved vurderingen af, om en tilbudsgiver skal udelukkes


EU-Domstolen fastslår i sagen, at, at kommune 2 ikke udelukkende kunne basere sig på kommune 1's vurdering af, at kontrakten var misligholdt.

Konkret fandt EU-Domstolen, at kommune 2 skulle foretage sin egen vurdering af, om Delta havde væsentlig misligholdt det tidligere kontraktforhold. Kommune 2 skulle herunder vurdere, om den første konsortiums adfærd under kontrakten med kommune 1 – efter kommune 2's opfattelse – var udtryk for en misligholdelse, der påvirkede opfyldelsen af et væsentligt krav, som konsortiet skulle opfylde under kontrakten.


Denne konklusion stiller ganske store krav til kommune 2's undersøgelsespligt.


EU-Domstolen forholder sig imidlertid ikke til, hvilket oplysningsgrundlag en ordregiver (her kommune 2) skal tilvejebringe til brug for sit skøn, når der er tale om tilfælde, hvor ordregiver ønsker at basere sig på andre ordregivers erfaringer.
Dommen efterlader derfor ordregivere med en række ubesvarede spørgsmål – herunder navnlig spørgsmålet, om det i praksis er muligt at udelukke en virksomhed med henvisning til dennes tidligere misligholdelse af en (anden) offentlig kontrakt?
Heller ikke Klagenævnet for Udbud har taget stilling til spørgsmålet. Klagenævnets kendelse af 13. juli 2016 (B. Nygaard Sørensen A/S mod Bygningsstyrelsen) indikerer dog, at et vist kendskab til faktum er nødvendigt – også selvom regler om tavshedspligt, fortrolighedsklausuler mv. kan begrænse ordregivers mulighed for at få indsigt i de nødvendige oplysninger.

I dén sag havde Bygningsstyrelsen udelukket en tilbudsgiver med henvisning til, at Bygningsstyrelsen tidligere havde ophævet en kontrakt med tilbudsgiveren. Der verserede en voldgiftssag mellem parterne om, hvorvidt ophævelsen var berettiget.
Klagenævnet prøvede ikke, om ophævelsen var berettiget. I stedet lagde Klagenævnet vægt på, at Bygningsstyrelsen havde påvist, at kontrakten var ophævet på grund af forhold, som efter Bygningsstyrelsens skøn kunne kvalificeres som væsentlig misligholdelse. Bygningsstyrelsen havde til støtte for udelukkelsen fremlagt en redegørelse for sagsforløbet, en gengivelse af de centrale anbringender i voldgiftssagen, samt en redegørelse for hvor ofte Bygningsstyrelsen historisk havde ophævet entreprisekontrakter.

Disse oplysninger vil imidlertid i de fleste tilfælde alene vil være tilgængelige for den ordregiver, der har ophævet kontrakten – og ikke de andre ordregivere, som kunne overveje at gøre brug af den frivillige udelukkelsesgrund.
I praksis vil bevisbyrden således være ganske tung at løfte for ordregiver, når der endnu ikke foreligger en endelig dom om misligholdelse, som ordregiver kan basere sin vurdering på.


Pligt til at oplyse om tidligere misligholdelse?


EU-Domstolen fandt i sagen også lejlighed til at komme med en generel udtalelse omkring tilbudsgivers oplysningspligt. EU-Domstolen udtalte her, at virksomheden fra begyndelsen (forstået som i ESPD'et) burde have stillet samtlige oplysninger til rådighed for ordregiver om misligholdelsen af den forudgående kontrakt i henhold til direktiv 2014/24/EU, art. 57, stk. 4, litra g – uanset om tilbudsgiver måtte mene, at tilbudsgiver ikke var i væsentlig misligholdelse og ophævelsen derfor var uberettiget.
Bestemmelsen er implementeret ved udbudslovens § 136, stk. 3 og fastslår, at ordregiver skal udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, når ordregiver kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren i det pågældende udbud har givet groft urigtige oplysninger eller har tilbageholdt oplysninger.

I den danske og engelske sprogversion af dommen anvendes formuleringen burde, hvilket må indebære, at tilbudsgiver ikke er forpligtet til at give den pågældende oplysning. Den franske og tyske version af dommen fremstår dog mere uklar, og ordvalget kan her tyde på en forpligtelse.

Generaladvokaten har i sit forslag til afgørelse anført, at loyalitetsprincippet i en situation, som den foreliggende, hvor en offentlig kontrakt tidligere er blevet ophævet, medfører en pligt for tilbudsgiveren til at oplyse den ordregivende myndighed om forholdet fra begyndelsen.

Uanset ovenstående uklarhed medfører dommen dog efter vores opfattelse ikke en pligt for tilbudsgivere til at oplyse om tilfælde, hvor en ordregiver har ophævet en kontrakt med henvisning til, at tilbudsgiveren har væsentligt misligholdt en kontrakt, når tilbudsgiver er af den opfattelse, at ophævelsen var uberettiget, idet tilbudsgiver ikke mener, at der forelå en væsentlig misligholdelse.


Det næste skud på stammen – er der en sammenhæng?


EU-Domstolen har allerede i 2018 og 2019 afsagt tre domme om frivillig udelukkelse, og der er en fjerde på vej. Alle sager er behandlet af den samme generaladvokat.

Generaladvokaten har i sit forslag til den næste afgørelse lagt op til, at ordregivere – under visse omstændigheder – kan udelukke ansøgere og tilbudsgivere, hvis de i udbudsprocessen har angivet, at de har til hensigt om at benytte underleverandører, som har overtrådt deres forpligtelser på det miljø-, social og arbejdsretlige område. Dette uanset, om tilbudsgiveren reelt støtter sig på underleverandørernes formåen.

Vi følger udviklingen og afventer dommen med spænding.

Se dommen her: C-267/18, Delta

Læs generaladvokatens forslag til afgørelse her: C-395/18, Tim





 
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden - Tilmeld dig vores gratis nyhedsservice her →
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
Fagligt indhold, der kunne være relevante for dig
Kan du påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige?
Jurainfo logo
EXCLUSIVE
VIDEO
Kan du påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige?
Kan man som privat tilbudsgiver påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige? Det kommer Anja Piening, specialist i udbudsret, nærmere ind på her.
Artikler, der kunne være relevante for dig
Billigste bud – bare bedst?
Billigste bud – bare bedst?
08/03/2024
Udbud
En relativt retfærdig evalueringsmodel?
En relativt retfærdig evalueringsmodel?
15/03/2024
Udbud
Sekundær prismodel går i vasken
Sekundær prismodel går i vasken
14/03/2024
Udbud
Tak for kaffe - kan en forkert tilbudsliste berigtiges?
Tak for kaffe - kan en forkert tilbudsliste berigtiges?
19/03/2024
Udbud
Find fem fejl - og kunsten ikke at gå i for små (arbejds)sko
Find fem fejl - og kunsten ikke at gå i for små (arbejds)sko
21/03/2024
Udbud
Manglende anonymisering af et spørgsmål under udbudsprocessen var en overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, men uden konkret og væsentlig betydning for udbuddets forløb og udfald
Manglende anonymisering af et spørgsmål under udbudsprocessen var en overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, men uden konkret og væsentlig betydning for udbuddets forløb og udfald
22/03/2024
Udbud
Jurainfo logo

Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.

Jurainfo.dk ApS
CVR-nr. 38375563
Vandtårnsvej 62B, DK-2860 Søborg
(+45) 71 99 01 11
kontakt@jurainfo.dk
Ønsker du hjælp til at finde en specialist?
2024 © Jurainfo.dk - Juridiske nyheder og arrangementer samlet ét sted