Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udgiver ny vejledning om konsortier

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har udgivet sin længe ventede vejledning om konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven. Vejledningen har til formål at hjælpe virksomheder og deres rådgivere med at skelne mellem lovlige og ulovlige konsortiesamarbejder.

I juni 2014 udkom den første vejledning om konsortiedannelse. Vejledningen modtog en del kritik for at være et ukonkret værktøj til virksomheder, der ønskede at afgive fælles tilbud på offentlige eller private opgaver. En stor del af kritikken gik blandt andet på, at det ikke var gennemskueligt for virksomhederne at vurdere, hvornår de efter konkurrencereglerne lovligt kunne indgå i et konsortium i forbindelse med et konkret udbud, herunder hvornår de objektivt havde eller let kunne anskaffe tilstrækkelig kapacitet til selv at gennemføre opgaven.

I juni 2017 offentliggjorde styrelsen et udkast til en ny konsortievejledning, der blev sendt i høring hos erhvervsorganisationer og aktører i erhvervslivet. Dette har den 25. april 2018 resulteret i udgivelsen af en opdateret vejledning. Den nye vejledning henvender sig både til rådgivere og til virksomheder. Samtidig indeholder den praktiske eksempler og konkrete råd til virksomheder, samt en række afgørelser fra myndigheder i Danmark og andre EU-lande. Hvor den gamle vejledning fyldte 12 sider, er den nye vejledning blevet tre gange så omfattende. Budskabet er dog nogenlunde det samme:

Kan man selv, skal man selv
Overordnet fastslår vejledningen, at virksomheder, der er konkurrenter, som udgangspunkt ikke må indgå i konsortiesamarbejder, medmindre konsortiet medfører effektivitetsfordele, der opvejer konkurrencebegrænsningen og kommer forbrugerne til gode.
Virksomheder anses ikke kun for at være konkurrenter, hvis de aktuelt konkurrerer på samme marked, men også hvis de er potentielle konkurrenter.

Når styrelsen ifølge vejledningen vurderer, om virksomheder er potentielle konkurrenter, ser styrelsen på, om det er realistisk, at virksomhederne for eksempel vil kunne udvide deres kapacitet til det, der er nødvendigt for at kunne byde på opgaven alene. Vejledningen nævner, at det i mange tilfælde vil være oplagt, om en virksomhed kan klare den konkrete opgave alene, eller om det er nødvendigt at indgå et samarbejde for at kunne byde på en opgave.

Krav til kapacitet
Vejledningen behandler udførligt, hvad der kan lægges vægt på, når virksomheden skal vurdere, om den har eller kan skaffe den påkrævede kapacitet til at løse en opgave. Helt grundlæggende vil det altid bero på en konkret vurdering, der tager udgangspunkt i udbudsmaterialet og de involverede virksomheder.

Vurderingen kan blandt andet omfatte, om virksomheden råder over tilstrækkelige økonomiske ressourcer og knowhow, eller om virksomheden har realistisk adgang til at finansiere investeringer til nye maskiner, udvidelse af medarbejderstab, anskaffelse af kvalificeret arbejdskraft med videre.

Ved vurderingen af ledig kapacitet kan der som udgangspunkt kun tages hensyn til kapacitet, der allerede er disponeret over til allerede indgåede aftaler. Der kan således ikke lægges vægt på forventede nye kunder eller opgaver, med mindre helt særlige tilfælde foreligger. Endvidere kan risikospredning som udgangspunkt ikke indgå i vurderingen, medmindre det er objektivt nødvendigt for virksomheden at gå sammen med en eller flere andre virksomheder for at bære den økonomiske risiko ved opgaven. Omvendt anføres det, at risikoen skal indregnes i tilbuddet, og at risikospredning vil kunne indgå i et effektivitetsforsvar. Det ses heraf, at den relevante test igen forudsætter en konkret vurdering, og det er virksomhederne selv, der skal dokumentere, at de ikke havde tilstrækkelig kapacitet til at byde alene.

Effektivitetsfordele ved konsortiesamarbejdet
Et konsortiesamarbejde mellem virksomheder, der objektivt kan klare opgaven hver for sig, vil som det klare udgangspunkt være konkurrencebegrænsende. Men hvis konsortiesamarbejdet medfører effektivitetsfordele, der opvejer konkurrencebegrænsningen og kommer forbrugerne til gode, kan samarbejdet potentielt være lovligt. Denne analyse skal også gennemføres af virksomhederne, inden et samarbejde iværksættes, men skal forsvares og dokumenteres over for konkurrencemyndighederne, efter at samarbejdet er igangsat.

Informationsudveksling i forbindelse med samarbejdet
Vejledningen sondrer mellem informationsudveksling i de indledende stadier, hvor et samarbejde overvejes, og informationsudveksling under samarbejdet. Navnlig det indledende stadie kan være vanskeligt. Virksomheder vil således være nødsaget til at afdække deres fælles kapacitet forud for afgivelse af tilbud, hvilket forudsætter udveksling af oplysninger. Ifølge vejledningen skal denne form for informationsudveksling imidlertid være begrænset, idet informationsudvekslingen i sig selv kan udgøre en konkurrencelovsovertrædelse. Dette efterlader virksomhederne i en vanskelig vurdering af, hvornår og hvilke oplysninger der kan deles.

Gammel vejledning, ny indpakning?
Overordnet set har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udgivet en omfattende og gennemarbejdet vejledning, og det er tydeligt at arbejdet med vejledningen er gjort grundigt. Men vejledningen indeholder ikke noget nyt, som virksomhederne kan få praktisk glæde af. Det tilbagestående dilemma er fortsat, at et ulovligt konsortium i konkurrencemyndighedernes optik er en kartelaftale, og kartelaftaler i Danmark fører til risiko for fængselsstraf, udelukkelse fra offentlige udbud, risiko for erstatning og mange andre ærgerlige følger. Effekten af vejledningen vedbliver derfor forventeligt at være en vis tilbageholdenhed med at indgå i konsortier, selvom konsortier ofte fører til bedre og billigere løsninger for forbrugerne. Den afgørende problemstilling for virksomhederne bliver imidlertid, at complianceøvelsen er for tidskrævende og for omkostningstung. Dertil er risikoen for en fængselsstraf og omfattende økonomiske følger for omfattende, og det betyder, at virksomhederne i vidt omfang hellere opgiver tanken om konsortier, end tager chancen. Det er næppe hensigten med vejledningen, og derfor fortsætter debatten nok noget tid endnu.

Den nye vejledning kan læses her.