Kendelse: Klage ikke tillagt opsættende virkning alene på grundlag af interesseafvejning

I en opsigtsvækkende kendelse har Klagenævnet for Udbud alene taget stilling til spørgsmålet om interesseafvejning som grundlag for ikke at tillægge en klage over et udbud opsættende virkning. Udbuddet angik indkøb af ca. 4.000 hospitalssenge til fire af landets fem regioner, og klagenævnet lagde afgørende vægt på, at regionerne havde en åbenbar interesse i at sikre den nødvendige sengekapacitet.

Klagenævnet for Udbud har i § 12 i lov om Klagenævnet for Udbud hjemmel til at tillægge en klage over et udbud opsættende virkning, når ”særlige grunde taler herfor”. Opsættende virkning er et foreløbigt retsmiddel, der i sit kerneområde betyder, at ordregiveren ikke må indgå en tildelt kontrakt, før klagenævnet har taget endelig stilling til klagen.

Når en klage tillægges opsættende virkning, kan det have meget indgribende betydning for ordregiveren, da den opsættende virkning netop betyder, at indkøbet sættes i bero, mens klagen behandles.

Praksis fra Klagenævnet for Udbud viser, at der skal en hel del til, for at en klage tillægges opsættende virkning. Det er ganske normalt, at klager nedlægger påstand om opsættende virkning, men det er alene i en lille procentdel af disse klager, at påstanden herom tages til følge.

Ifølge fast praksis fra Klagenævnet for Udbud er der tre betingelser, der alle skal være opfyldt, for at en klage kan tillægges opsættende virkning:

1. En umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig (”fumus boni juris”).


2. Der skal foreligge uopsættelighed. Det vil sige, at opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren.


3. En interesseafvejning skal tale for opsættende virkning. Klagerens interesse i, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning, skal veje tungere end ordregiverens interesse i at kunne gennemføre indkøbet.

Klagenævnet for Udbud foretager en mere lempelig vurdering af betingelsen om uopsættelighed, hvis klagenævnet ved sin umiddelbare bedømmelse af klagen kommer frem til, at ordregiveren har begået kvalificerede overtrædelser af de udbudsretlige regler. Denne praksis kan eventuelt have en afsmittende effekt på interesseafvejningen, da ordregiverens generelle interesse i at kunne gennemføre indkøbet kan anses at være mindre legitim, når ordregiveren har overtrådt fundamentale regler i forbindelse med udbuddet.

Normalt foretager Klagenævnet for Udbud en vurdering af alle tre betingelser som grundlag for sin kendelse vedrørende spørgsmålet om opsættende virkning.

I en kendelse fra 18. marts 2020 har Klagenævnet for Udbud imidlertid alene forholdt sig til interesseafvejningen som grundlag for ikke at tillægge en klage opsættende virkning. Som begrundelse udtalte Klagenævnet, at klageren ikke havde godtgjort en interesse, der oversteg ”regionernes åbenbare interesse i hurtigst muligt at kunne indgå kontrakterne om hospitalssenge med henblik på at sikre den nødvendige kapacitet på hospitalerne.”

Der var tale om et udbud af ca. 4.000 hospitalssenge, som blev foretaget af Region Hovedstaden på vegne også af Region Midtjylland, Region Nordjylland og Region Sjælland. Udbuddet var igangsat i december 2019 og var således ikke foranlediget af den nuværende COVID-19-situation. Regionerne henviste dog under klagesagen til spredningen af COVID-19 som grundlag for, at det nu ville være nødvendigt med en hurtig kontraktindgåelse. Regionerne oplyste i tillæg hertil, at der desuden var igangsat en indsats med reparation af defekte hospitalssenge for at imødekomme et forventet stigende behov for sengepladser.

Klageren var en potentiel leverandør af sengene, der havde vist interesse i forbindelse med udbuddet, men ikke afgivet tilbud. Klagen var indgivet på samme dag som tilbudsfristen, dvs. ikke i en standstill-periode.

Som grundlag for påstanden om opsættende virkning havde klageren bl.a. gjort gældende, at udbuddet indeholdt ulovlige udbudsvilkår, som gjorde det udsigtsløst at afgive tilbud, altså med andre ord, at regionerne havde begået kvalificerede overtrædelser af de udbudsretlige regler, og at disse overtrædelser betød, at udbuddet ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. Heri ligger et ekstra anbringende om, at klageren ville være afskåret fra at gennemføre krav om erstatning for positiv opfyldelsesinteresse, hvilket ifølge praksis fra Klagenævnet for Udbud kan understøtte, at en klage tillægges opsættende virkning.

Som led i vurderingen om interesseafvejning forholdt sig Klagenævnet for Udbud kortfattet til klagerens anbringender. Klagenævnet fandt ikke på det foreløbige grundlag, at regionerne havde begået fundamentale brud på de udbudsretlige regler, men at de tekniske krav, som regionerne havde stillet til sengene, fremstod saglige. Klagenævnet fandt desuden ikke, at regionernes eventuelle overtrædelse af reglerne burde have afskåret klageren fra at deltage i udbuddet og henviste til, at en flerhed af virksomheder havde afgivet tilbud på de udbudte kontrakter.


Bech-Bruuns kommentar

Kendelsen fra Klagenævnet for udbud må først og fremmest ses som udtryk for, at hensynet til patientsikkerhed er et særdeles tungtvejende hensyn i relation til håndhævelsen af de udbudsretlige regler. Ud fra et mere overordnet synspunkt kan kendelsen ses som udtryk for, at menneskers liv og helbred ikke skal bringes unødigt i fare på grund af eventuelle udbudsretlige overtrædelser.

I lyset af den foreliggende situation, hvor Danmark i betydeligt omfang er lukket ned for at imødegå følgerne af COVID-19-pandemien, sender Klagenævnet for Udbud et stærkt signal ved alene at tage stilling til interesseafvejningen og henvise til regionernes ”åbenbare interesse” i at sikre den nødvendige sengekapacitet. Interesseafvejningen må således normalt ses som en mulighed for undtagelsesvis at lade en kendelse om opsættende virkning falde ud til fordel for ordregiveren i en situation, hvor væsentlige udbudsretlige fejl og uopsættelighed måtte foreligge. Ved at springe direkte til interesseafvejningen viser klagenævnet, at kendelsen reelt ikke kunne falde anderledes ud.

Kendelsen lægger sig i øvrigt i naturlig forlængelse af Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. oktober 2019 om Region Hovedstadens indkøb af møbler til den nye Nordfløj på Rigshospitalet, som vi har omtalt her. Ved denne kendelse kunne Region Hovedstaden gennemføre sit indkøb, selvom regionen havde begået flere grove overtrædelser af udbudsreglerne, da væsentlige hensyn til almene interesser (patientsikkerhed) gjorde det nødvendigt, at kontrakterne fortsat skulle have virkning.

Klagenævnets kendelse af 18. marts 2020 kan i sin helhed læses her.