Sagen om Danske Banks mulige involvering i hvidvask har rullet i både danske og udenlandske medier de sidste par år. I kølvandet på sagen har flere parter opfordret kommunerne til at genoverveje brugen af Danske Bank. Men hvilke regler gælder for udbud af bankydelser, kan (eller skal) kommuner undgå Danske Bank, og hvilke redskaber har kommunerne egentlig i kampen mod hvidvask?
Onsdag den 19. september 2018 fremlagde Danske Bank en intern advokatundersøgelse af forløbet i bankens estiske filial i perioden fra 2007 til 2015, hvor store summer af penge blev kanaliseret igennem banken.
Selvom det faktiske omfang af mistænkelig aktivitet ikke har kunnet fastlægges nøjagtigt, konkluderer den interne advokatundersøgelse, at Danske Bank til en vis grad har forsømt sine juridiske forpligtelser i forhold til at modvirke hvidvask.
Kommuners indkøb af bankydelser
Kommuners indkøb skal konkurrenceudsættes. Proceduren for denne konkurrenceudsættelse afhænger af kontraktens type og værdi. Du kan få et samlet overblik over pligten til konkurrenceudsættelse i vores
udbudsguides.
En kommunes indkøb af bankydelser er altså som udgangspunkt udbudspligtig. Udbudslovens § 21 indeholder dog en regel om, at bl.a. alle låneaftaler er undtaget fra udbudspligt. Det gælder også for finansielle tjenesteydelser i forbindelse med bl.a. salg, køb og overførsel af værdipapirer og for centralbankers tjenesteydelser.
Kommuner har dog som de fleste andre behov for at få formidlet betalinger, have bankkonti til indestående samt at få forvaltet kapitalen i øvrigt. Indkøb af den type ydelser vil være (fuldt) udbudspligtige. Det er dog vores erfaring, at værdien af de udbudspligtige ydelser ofte er under tærskelværdien for EU-udbud. Mange kommuner vil derfor "bare" være forpligtede til at sikre markedsvilkår i overensstemmelse med udbudslovens afsnit V.
Kan (eller skal) kommunerne undgå banker, som har været involveret i hvidvask?
Svaret på dette spørgsmål afhænger til dels af, hvilken udbudsform, kommunen erunderlagt.
Hvis bankydelserne indkøbes efter et EU-udbud gælder følgende:
Kommuner er forpligtede til at udelukke en virksomhed fra en udbudsproces, hvis den pågældende virksomhed eller et medlem af bestyrelsen, direktionen eller tilsynsrådet ved endelig dom er dømt eller har vedtaget et bødeforelæg for bl.a. hvidvaskning af penge.
Denne pligt gælder kun, hvis der er faldet endelig dom (i dette tilfælde for hvidvask). Det er ikke tilfældet i sagen om Danske Bank, og den interne advokatundersøgelse konkluderede, at bestyrelsen, bestyrelsesformanden og den administrerende direktør ikke har brudt deres juridiske forpligtelser i forhold til banken.
Kommuner kan dog anvende den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 3, hvorefter kommunen kan udelukke en virksomhed fra et udbud, hvis det kan påvises, at den pågældende virksomhed i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om virksomhedens integritet. Omfattet af bestemmelsen kan eksempelvis være overtrædelse af god skik regler eller handlinger omfattet af reglerne om hvidvask, men hvor der ikke er faldet endelig dom.
Det er i givet fald kommunen, der har bevisbyrden for, at virksomheden i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om virksomhedens integritet. Det er ikke udtømmende afgrænset, hvilken dokumentation kommunen kan benytte for at underbygge, at virksomheden har begået alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet. Efter omstændighederne kan dokumentation, udtalelser eller tilsvarende fra brancheorganisationer eller lignende vedrørende forsømmelsernes faglige karakter være tilstrækkeligt.
Kommunen kan dog ikke udelukke en virksomhed uden først at give virksomheden adgang til at "rense sig selv" - dvs. dokumentere sin pålidelighed - efter reglerne i udbudslovens § 138.
I forhold til EU-udbud er svaret på det indledende spørgsmål derfor, at kommuner kan udelukke en virksomhed fra deltagelse i fremtidige udbudsforretninger, hvis (i) den frivillige udelukkelsesgrund finder anvendelse i det pågældende udbud, (ii) kommunen kan dokumentere, at virksomheden er omfattet af denne udelukkelsesgrund, dog forudsat at (iii) virksomheden ikke kan rense sig selv.
Hvis bankydelserne ikke indkøbes efter et EU-udbud gælder følgende:
Hvis kontraktværdien af bankydelserne er under tærskelværdien for EU-udbud (men dog over 500.000 kr. ekskl. moms), vil kommuner være forpligtet til at følge udbudslovens afsnit V. Det indebærer, at kommunen skal sikre, at indkøbet af bankydelser foregår på markedsvilkår. Der er ikke krav om, at der indhentes flere tilbud, hvis kommunen på anden vis kan dokumentere, at indkøbet faktisk afspejler markedsvilkår.
Udgangspunktet for de indkøb er altså, at en kommune selv kan vælge, hvem der indhentes tilbud fra. Dog skal en sådan udvælgelse af tilbudsgivere ske i overensstemmelse med de forvaltningsretlige principper om saglighed, økonomisk forsvarlig forvaltning, forbuddet mod varetagelse af uvedkommende hensyn, ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet.
Hvad kan kommunerne gøre for at modvirke hvidvask mv.?
Som reaktion på "Danske Bank-sagen" har regeringen den 20. september 2018 meldt ud, at der i statens kommende udbud af bankydelser skal indsættes en klausul, som giver staten mulighed for at ophæve kontrakten, hvis leverandøren i kontraktperioden dømmes for hvidvask.
Kommunerne kan – foruden de udbudsretlige muligheder (se ovenstående) – overveje at implementere en tilsvarende klausul. Klausulen vil give adgang til at bringe et kontraktforhold til ophør, hvis kommunens samarbejdspartner i kontraktperioden dømmes for f.eks. hvidvask eller anden tilsvarende kriminalitet.
Det er selvfølgelig vigtigt at være opmærksom på konsekvenserne af sådanne klausuler – både i forhold til prissætningen af tilbuddene, men også i forhold til de kontraktuelle konsekvenser, som skal beskrives i en sådan klausul.
-medium.jpg)
