Fusionskontrol: Et område i fortsat fokus

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bøde til Circle K
Circle K anmeldte den 4. oktober 2018 til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen overtagelsen af inventar, lager, medarbejdere, goodwill mv. relateret til 72 servicestationer fra 12 forskellige forpagtere (som tidligere havde forpagtet stationerne under Shell-brandet). Overtagelsen blev godkendt af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen uden tilsagn den 22. oktober 2018.

Circle K havde dog allerede i maj 2016 indgået overdragelsesaftaler med de pågældende forpagtere og havde i denne forbindelse opsagt deres forpagtningsaftaler. Dette skete i forlængelse af, at Europa-Kommissionen i marts 2016 (med tilsagn) havde godkendt Circle K's erhvervelse af Dansk Fuel (som udgjorde Shells danske aktiviteter).

Overtagelsen af de ovennævnte 72 servicestationer fra de 12 forpagtere var dog ikke i sig selv omfattet af Europa-Kommissionens overordnede godkendelse, men skulle have været anmeldt særskilt til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Da dette ikke var sket, udstedte Statsadvokaten for Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK) den 29. maj 2019 et bødeforelæg til Circle K på 6 mio. kroner for at have overtrådt anmeldelsespligten og præimplementeringsforbuddet. Circle K vedtog bødeforelægget.

Læs bødeforelægget.

Det er kun anden gang, at de danske myndigheder udsteder en bøde for helt at undlade at anmelde en fusion. Som vi tidligere har skrevet om, vedtog SEAS-NVE og SE i juni 2018 hver en bøde på 4 mio. kroner for ikke at have anmeldt deres erhvervelse af fælles kontrol med Clever A/S. Det er uklart, hvorfor bøden til Circle K er 50 % højere.

Europa-Kommissionens bøde til Canon
I august 2016 anmeldte Canon sin plan om at købe Toshiba Medical Systems Corporation ("TMSC") til Europa-Kommissionen. Canon opfyldte dermed pligten til at anmelde fusionen, men var fortsat underlagt pligten til ikke at implementere fusionen, før der forelå en endelig godkendelse ("gun-jumping"-forbuddet).

Kommissionen godkendte fusionen den 19. september 2016 uden tilsagn. Canon havde imidlertid forinden foretaget en såkaldt to-trins-"warehousing"-proces, hvilket betød, at en midlertidig mellemmand først købte 95 % af aktierne i TMSC, mens Canon købte de resterende 5 % af aktierne og samtidig opnåede en option på at overtage mellemmandens aktiebeholdning. Efter Kommissionens godkendelse udnyttede Canon denne option og endte dermed ud med at eje 100 % af aktierne i TMSC.

Europa-Kommissionen fandt, at den anvendte model skulle betragtes som en samlet fusion, som derved (allerede ved gennemførelsen af første "trin") var gennemført, før godkendelsen var på plads. Canon havde dermed både overtrådt anmeldelsesforpligtelsen og præimplementeringsforbuddet. På denne baggrund udstedte Kommissionen en bøde på 28 mio. euro (ca. 210 mio. kroner) til Canon. Kommissionen har dermed endelig taget formelt stilling til, at den ikke accepterede den såkaldte "warehousing"-transaktionsmodel. En model, hvor parterne "deponerer" targetvirksomheden i en bank eller anden midlertidig ejer med henblik på at fjerne risikoen forbundet med resultatet af myndighedernes fusionskontrol helt fra sælgerens bord (fuld "deal certainty") og dermed overlade risikofordelingen til mellemmanden og den egentlige køber.

Læs Europa-Kommissionens pressemeddelelse.

Bøden har ingen betydning for godkendelsen af fusionen, som fortsat står ved magt, da overtrædelsen ikke ændrer ved den materielle vurdering af fusionens påvirkning af konkurrencen.

En opdatering på forbudssager – den ultimative konsekvens af fusionskontrolvurderingen
Det er sjældent, at en fusionskontrolsag ender i et egentligt forbud, og gør de det, er det som regel enten fordi parterne ikke tilbyder tilstrækkelige tilsagn, eller fordi tidsfristen for sagens behandling springer. De danske konkurrencemyndigheder har kun én gang, siden fusionskontrolreglerne blev indført i Danmark i år 2000, forbudt en fusion, nemlig i maj 2008, hvor man forbød Lemvigh-Müllers overtagelse af Brdr. A & O Johansen. Der er dog flere eksempler på, at fusionsparter selv har opgivet en fusion, inden myndighederne nåede at træffe en afgørelse, fordi det ikke var lykkedes at eliminere myndighedernes betænkeligheder med afgivelsen af tilsagn.

I en afgørelse fra 11. juni 2019 traf Europa-Kommissionen en forbudsafgørelse vedrørende oprettelsen af et joint venture mellem Tata Steel og ThyssenKrupp. De foreslåede tilsagn blev ikke fundet tilstrækkelige til at imødegå de betænkeligheder, som Kommissionen havde identificeret ved fusionen, og den blev således forbudt.

Tidligere i år, den 6. februar 2019, nedlagde Europa-Kommissionen desuden forbud mod både Siemens' opkøb af Alstom og Wielands opkøb af Aurubis. Siemens/Alstom-sagen er efterfølgende blevet kritiseret og diskuteret offentligt, fordi det fra flere sider hævdes, at der er et behov for at skabe europæiske "champions", som kan konkurrere med kinesiske og amerikanske virksomheder. Wieland-sagen er indbragt for EU-Retten.

Siden indførelsen af fusionskontrolreglerne har Europa-Kommissionen i alt behandlet ca. 7.400 fusioner og har nedlagt 30 forbud, heraf altså tre i indeværende år. Ligesom det er tilfældet i Danmark, er antallet af tilfælde, hvor parterne selv har opgivet den planlagte fusion, større end antallet af gange, hvor der er nedlagt et egentligt forbud. I samme periode har fusionsparterne nemlig 44 gange selv trukket deres anmeldelse tilbage på et sent tidspunkt i undersøgelsesprocessen.