EU-Domstolen: Væsentlige ændringer af nødlidende kontrakter skal i nyt udbud

EU-Domstolen har afgjort, at der efter indgåelse af en offentlig kontrakt ikke må foretages væsentlige ændringer uden en ny udbudsprocedure, heller ikke i tilfælde, hvor ændringerne udgør en forligsmæssig løsning i en situation, hvor den pågældende kontrakt er blevet nødlidende.



Sagen handler om den danske stat, der i 2007 iværksatte en udbudsprocedure om levering af et fælles kommunikationssystem til det samlede beredskab. Rigspolitiet ved Center for Beredskabs-kommunikation fik myndighedsansvaret for kontrakten. Virksomheden Terma A/S fik kontrakten.

Da kontrakten skulle gennemføres, opstod der vanskeligheder med at overholde leveringsfristerne, og det var ikke muligt at gennemføre kontraktens indhold. Efter forhandlinger nåede parterne frem til et forlig, hvorefter kontrakten blev begrænset til alene at omhandle levering af et radio-kommunikationssystem til de enkelte politikredse samt køb af to centrale serverfarme.

Finn Frogne A/S, der havde undladt at ansøge om prækvalifikation ved det oprindelige udbud, klagede over den forligsmæssige ændring af kontrakten. Klagen blev ikke taget til følge af Klagenævnet for Udbud, og Finn Frogne A/S indbragte derfor sagen for Østre Landsret. Østre Landsret fandt, at der var foretaget en væsentlig ændring af den oprindelige kontrakt, men at forliget i relation til reduktionen af kontrakten ikke var udtryk for en vilje til at genforhandle kontraktens grundlæggende elementer. I stedet måtte forliget opfattes som parternes forsøg på en alternativ bilæggelse af den tvist, der var opstået mellem parterne, og ændringen kunne foretages uden udbud. Desuden var der intet grundlag for at antage, at parterne havde intentioner om at omgå udbudsreglerne. På den baggrund vurderede Østre Landsret, at ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed ikke var blevet overtrådt.

Sagen blev herefter indbragt for Højesteret, der ved præjudiciel forespørgsel henviste sagen til EU-Domstolen.

EU-Domstolens afgørelse

Højesteret ønskede, at EU-Domstolen tog stilling til, om en nødlidende, offentligt udbudt kontrakt må ændres væsentligt, hvis ændringen objektivt set udgør en forligsmæssig løsning, hvor begge parter giver afkald på deres krav for at bringe tvisten til ophør.

Indledningsvis anførte EU-Domstolen, at det forhold, at der efter kontraktens indgåelse skete en reduktion i kontraktens indhold, kunne have bevirket, at et større antal tilbudsgivere ville have ansøgt om prækvalifikation.

EU-Domstolen anførte, at en væsentlig ændring af den indgåede kontrakt principielt ikke kan aftales uden et nyt udbud af den ændrede kontrakt. Det forholder sig kun anderledes, hvis den pågældende ændring var omfattet af den oprindelige kontrakt. Hvorvidt en ændring er væsentlig, og dermed kræver en ny udbudsprocedure, skal alene afgøres på baggrund af en vurdering af, om den nye kontrakt bliver afgørende forskellig fra den oprindelige kontrakt.

I denne forbindelse er det irrelevant, hvilke bevæggrunde parterne havde for at gennemgøre den pågældende ændring, herunder om ændringen blev gennemført for at forlige en tvist mellem parterne.

Herudover anførte EU-Domstolen, at ordregiver kan forbeholde sig mulighed for at foretage visse ændringer - også væsentlige - i kontrakten efter tildeling heraf ved at fastsætte dette i udbudsma-terialet. De nærmere rammer herfor skal dog tillige fastsættes på forhånd.

Bech-Bruun's kommentarer

EU-Domstolens afgørelse viser, at reglerne om at væsentlige ændringer af en udbudt kontrakt kræver afholdelse af et nyt udbud, også gælder i tilfælde hvor den indgåede kontrakt er misligholdt, og hvor ændringen er udtryk for et forlig indgået for at undgå en rets- eller voldgiftssag.

Ordregivere bør derfor overveje i kontrakten at tage højde for, at der kan opstå et behov for at foretage ændringer. Det er dog et krav at det reguleres, hvordan en eventuel ændring kan foretages, herunder hvilken betydning det har for prissætningen.

Hvis en sådan mulighed ikke indgår i kontrakten, må ordregiver nøjes med at gøre misligholdel-sesbeføjelser gældende over for leverandøren. Hvorvidt en ny reduceret kontrakt kan tildeles den samme leverandør afhænger af, om de almindelige undtagelsesbestemmelser berettiger ordregiver til at tildele en kontrakt efter forhandling uden udbudsbekendtgørelse.

 



 

---