EU-Domstolen har i en ny afgørelse fastholdt, at medarbejderes erfaring og faglige kvalifikationer kan inddrages i vurderingen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
- af advokatfuldmægtig Heidi Lindberg Andersen
FORSKEL PÅ UDVÆLGELSE OG TILDELING
I udbud opererer man både med udvælgelse og tildeling, så der først udvælges og senere tildeles. Udvælgelse vedrører, hvor egnede tilbudsgiverne er, og indebærer en vurdering af, om den enkelte tilbudsgiver må forventes at være i stand til at løse den udbudte opgave på en tilfredsstillende måde. Tildeling vedrører vurderingen af hvilket tilbud, der er det bedste på baggrund af det opstillede tildelingskriterium, som enten kan være "laveste pris" eller "økonomisk mest fordelagtige tilbud".
Hvis tildeling skal ske til det økonomisk mest fordelagtige tilbud, skal udbudsmaterialet beskrive hvilke underkriterier, der skal indgå i vurderingen, f.eks. "kvalitet", "leveringstid", "æstetik og design" eller andet. I udbudsmaterialet skal den ordregivende myndighed på den måde både angive, hvilke kriterier, der skal gælde for udvælgelsen af egnede tilbudsgivere (udvælgelseskriterier) og hvilke kriterier, der skal gælde for tildelingen af den udbudte kontrakt (underkriterier).
KRITERIER MÅ IKKE BLANDES SAMMEN
Det er helt fast praksis, at en sammenblanding – herunder også "genbrug" – af udvælgelseskriterier og underkriterier vil være i strid med udbudsreglerne. En evaluering af et tilbud må altså ikke baseres på forhold, som allerede er blevet anvendt i forbindelse med udvælgelsen af egnede tilbudsgivere. Det kunne eksempelvis være referencer, der viser virksomhedens generelle erfaring, som er blevet anvendt ved udvælgelsen, og som derfor ikke må anvendes ved evalueringen af tilbud.
Enkeltpersoners erfaring må derimod gerne inddrages i evalueringen af tilbuddet, når personens erfaring netop har betydning for den konkrete opgaves løsning. Overlap accepteres derfor i et vist omfang. Sammenfattende betyder det, at man som ordregiver ikke må opstille kriterier i forhold til vurderingen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud, som vedrører tilbudsgiverens generelle egnethed.
Umiddelbart virker dette som en forholdsvis simpel øvelse, men som ordregiver skal man holde tungen lige i munden – særligt i forhold til at inddrage tilbudsgiverens erfaring og kvalifikationer under udbuddet.
EU-DOMSTOLEN: ERFARING OG UDDANNELSE KAN INDDRAGES I TILDELINGEN
I en ny afgørelse har EU-Domstolen gentaget, at det ikke er i strid med udbudsreglerne at opstille et underkriterium som vedrører medarbejderes faglige erfaring og uddannelse – og i øvrigt den konkrete sammensætning i et team til at løse den udbudte opgave – og inddrage dette i vurderingen af hvilket tilbud, der er det økonomisk mest fordelagtige.
Sagen vedrørte et udbud af en kontrakt om levering af uddannelses- og konsulentydelser, og det fremgik af udbudsbetingelserne, at "vurderingen af det bydende hold" ville blive inddraget i tildelingen. Vurderingen omfattede det bydende holds sammensætning, dokumenterede erfaring samt uddannelses- og erhvervsmæssige baggrund.
I afgørelsen slår EU-Domstolen ganske fornuftigt fast, at der er forskel på, om en vurdering vedrører tilbudsgivers styrker og erfaring generelt (altså typisk på virksomhedsniveau), eller om det vedrører styrker og erfaring hos de personer, som udgør et særligt hold, der konkret skal levere ydelsen under kontrakten. Domstolen udtalte i den forbindelse, at kvaliteten i udførelsen af en offentlig kontrakt ofte er helt afhængig af den faglige formåen hos de personer, der skal udføre den. I den henseende er deres faglige erfaring og deres uddannelse afgørende. Domstolen nåede derefter frem til, at det opstillede underkriterium var i overensstemmelse med udbudsreglerne.
HELT PÅ LINJE MED PRAKSIS FRA KLAGENÆVNET FOR UDBUD
Forskellen mellem udvælgelses- og tildelingskriterier har også været prøvet i en række kendelser fra Klagenævnet for Udbud. Fra Klagenævnets nyere praksis kan nævnes en kendelse fra 10. juni 2013 (Berotech A/S mod Provas Haderslev Spildevand A/S), hvor Klagenævnet slog fast, at spildevandsselskabets anvendelse af referencer i tildelingen var ulovlig, idet de opstillede delkriterier om "bemanding", "underentreprenører" og "referencer" dels var generelt formulerede og dels uden relation til den udbudte ydelse, som vedrørte renovering af kloakledninger.
På den måde passer den nye afgørelse fra EU-Domstolen ind i tidligere praksis fra Klagenævnet for Udbud.
HVAD MÅ MAN SÅ?
I forhold til at inddrage tilbudsgiverens erfaring og kvalifikationer i udbuddet kan man udlede af praksis fra EU-Domstolen og Klagenævnet for Udbud, at tilbudsgiverens generelle styrker og erfaringer, dvs. tilbudsgiverens generelle egnethed, ikke må inddrages i tildelingen. Det hører i stedet til under udvælgelsen. Lavpraktisk vil det typisk være relevant at bede om referencer på virksomhedsniveau i forbindelse med en udvælgelse, for derigennem at få et indblik i en virksomheds generelle egnethed i forhold til at levere en ydelse.
Til gengæld er det også fuldt ud i overensstemmelse med udbudsreglerne at inddrage kompetencer, f.eks. erfaring og uddannelses- og erhvervsmæssig baggrund hos de medarbejdere, som konkret skal udføre den udbudte kontrakt. Dokumentationen for disse erfaringer og kompetencer kan bl.a. også ske ved inddragelse af referencer. Endelig – og næsten naturligvis – er det lovligt i evalueringen at inddrage, hvordan det tilbudte team konkret er sammensat i forhold til at levere ydelsen.
I udbud, hvor "organisationen" således konkurrenceudsættes, skal både ordregivere og tilbudsgivere gøre sig den ulejlighed at være grundige, når de udformer og læser det eller de under- og delkriterier, der danner grundlag for konkurrencen. På den måde understøttes det reelt fra begge sider, at et team, en kvalifikation eller en erfaring kan udgøre en forskel for levering af ydelse. Og så skal det måske også sikres, at det rent faktisk er det tilbudte team, der udfører opgaven – men det er en helt anden problemstilling
Læs EU-Domstolens afgørelse.
