Voldgiftsretten udtaler i ny kendelse, at en totalentreprenør ikke var ansvarlig over for bygherren for påståede mangler ved et gulv. Dette til trods for, at totalentreprenøren før aflevering fremkom med forslag til ændret udførelsesmetode, der førte til ændrede egenskaber. Voldgiftsretten fortolkede indledningsvis en mellem parterne indgået forligsaftale for at kunne vurdere, om mangelskrav vedrørende gulvet var forligt til fuld og endelig afgørelse.
Den konkrete sag (TBB2018.171) omhandlede opførelsen af en maskinfabrik. Aftalen mellem bygherren og totalentreprenøren var underlagt ABT93.
Der blev i 2008 indgået en totalentreprisekontrakt med aflevering i december 2008. Af udbudsma-terialet fremgik en række kvalitetskrav, herunder at byggeriet skulle udføres i en kvalitet, der gav en levetid på mere end 20 år uden større vedligeholdelse og reparation. Der viste sig inden aflevering mangler i form af delamering af det nystøbte betongulv. Der blev i december 2008 umiddelbart inden aflevering indgået en afhjælpningsaftale mellem totalentreprenøren og bygherren vedrørende de konstaterede mangler. Det blev på baggrund af totalentreprenørens forslag aftalt at anvende flydemørtel som cementbasis i stedet for det oprindeligt udførte betongulv. Totalentreprenøren afholdt afhjælpningsomkostningerne på godt 5,4 mio. kr.
Der blev samtidig indgået en forligsaftale, hvorefter bygherren mod en kontant godtgørelse overtog risikoen for et begrænset område af gulvene. Herudover accepterede totalentreprenøren at erstatte bygherrens eksterne og interne omkostninger, som kunne henføres til afhjælpning af gulvene og tidsforsinkelser, samt bygherrens driftstab, selvom indirekte tab var omfattet af an-svarsbegrænsningsklausulen i ABT93 § 35, stk. 2.
I forbindelse med, at bygherren efterfølgende opgjorde kravet blev forligsaftalen på ny drøftet. Under drøftelserne accepterede totalentreprenøren at betale ”en forligssum på 4,250 mio. kr. til dækning af alle BH’s øvrige krav”. Det fremgik af aftalen, at bygherrens krav vedrørende klæbeankre, større fodplader til kraner osv., som foreløbig var opgjort til 750.000 kr., blev holdt ude af forliget.
Efter aflevering reklamerede bygherren over generelle mangler ved gulvet, herunder tykkelse, trykstyrke og udtræksstyrke.
Der blev i 2009, 2010 og i 2012 indhentet sagkyndige erklæringer vedrørende gulvet. I 2012 blev der ligeledes udmeldt syn og skøn.
I 2015 indledte bygherren en voldgiftssag mod totalentreprenøren med krav om erstatning på 20 mio. kr. for mangler ved maskinfabrikkens gulv efter afhjælpning. Bygherren gjorde gældende, at manglerne skyldtes udførelsesfejl, og at betongulvet ikke havde den fornødne styrke, stabilitet og modstandsdygtighed, som måtte anses for forudsat ved entrepriseaftalens indgåelse.
Totalentreprenøren nedlagde påstand om frifindelse og gjorde blandt andet gældende, at man-gelskravet vedrørende gulvet var forligt til fuld og endelig afgørelse.
Voldgiftsrettens kendelse
Voldgiftsretten tog først stilling til, hvorvidt bygherren grundet forligsaftalen var afskåret fra at gøre et mangelsansvar gældende mod totalentreprenøren i forhold til mangler ved gulvet.
Voldgiftsretten udtalte på baggrund af en konkret vurdering af forligsaftalens indhold, at bygherren ikke var afskåret fra at rejse krav vedrørende mangler ved gulvet. Voldgiftsretten lagde vægt på, at bygherrens krav vedrørende klæbeankre, større fodplader til kraner osv., som netop vedrørte gulvet, var holdt ude af forliget. Da den øvrige bevisførelse ikke gav grundlag for at nå et andet resultat fastslog voldgiftsretten, at mangelskravet vedrørende gulvet ikke var forligt til fuld og endelig afgørelse i forligsaftalen.
Voldgiftsretten anførte herefter, at totalentreprenøren umiddelbart bar ansvaret for, at den anvendte flydemørtel var egnet til formålet, eftersom det var totalentreprenøren, der havde fremsat forslag om anvendelse af flydemørtel. Voldgiftsretten fandt imidlertid, at bygherren op til aftalens indgåelse med bindende virkning måtte anses for at have tilsluttet sig og uden forbehold accepteret afhjælpningsmetoden med flydemørtel og de ændrede egenskaber, som dette medførte for gulvet.
På baggrund af skønserklæringerne fandt voldgiftsretten det ikke for godtgjort, at den valgte flydemørtel var uegnet til formålet. Voldgiftsretten lagde her vægt på, at gulvet havde været anvendt i mere end 8,5 år, uden der var konstateret forhold, der dokumenterede, at flydemørtlen var uegnet til formålet. Derudover fandt voldgiftsretten det ikke for godtgjort, at aftalegrundlagets krav til gulvets styrke og stabilitet ikke var opfyldt.
Totalentreprenørens frifindelsespåstand blev herefter taget til følge.
Bech-Bruuns kommentarer
Kendelsen illustrerer, hvor vigtigt det er, at byggesagens parter er særdeles omhyggelige med udformningen af forligsaftaler. Dette gælder særligt, hvis formuleringen ”til fuld og endelig afgørelse” anvendes. Hvis ikke parterne udviser den nødvendige omhu, er der stor risiko for, at den ene part bliver skuffet under en efterfølgende retlig prøvelse af forligsaftalens retsvirkninger.
Kendelsen viser derudover, at bygherrens viden om eventuelle konsekvenser ved den af totalentreprenøren foreslåede metode indgår i bedømmelsen af, hvorvidt der kan gøres et mangelsansvar gældende over for totalentreprenøren.
Perspektivering
Kendelsen giver anledning til overvejelser om ansvarsforholdet mellem entreprenør og bygherre vedrørende forslag til projektændringer og materialevalg.
Høringsudkastet til den nye AB18 er for nyligt blevet offentliggjort. I relation til ansvarsforhold, er der indarbejdet en interessant bestemmelse i § 19. Der fremgår heraf, at projektgennemgang er blevet obligatorisk for parterne. Det fremgår af bestemmelsens stk. 5, at ”Entreprenørens fremsættelse af forslag under projektgennemgangen [ikke] indebærer, at denne er ansvarlig for forslaget, selv om det implementeres. Projekteringsansvaret påhviler således den, der udfører projekteringen af den foreslåede ændring af projektet.”
Bestemmelsen er på linje med den nyligt afsagte kendelse om anvendelsen af MgO-plader. I kendelsen udtalte voldgiftsretten, at entreprenøren ikke var ansvarlig for anvendelsen af MgO-plader til trods for, at det var entreprenøren, der i stedet for det i projektet foreskrevne materialevalg, foreslog MgO-plader. Dette fordi det var totalrådgiveren, der endte med at indarbejde MgO-pladerne i det endelige projekt.
Noget tyder på, at den seneste voldgiftspraksis – og muligvis også høringsudkastet til AB18 § 19, stk. 5 – har tydeliggjort den tidligere noget fragmenterede voldgiftspraksis vedrørende entreprenørers ansvar for forslag til projektændringer. Udgangspunktet synes nu at være, at entreprenøren ikke pådrager sig et ansvar for at bringe en metode i forslag, som han ikke selv bærer projekteringsansvaret for.
