Coronavirusset og de forholdsregler, som er indført for at hindre smitte, har også betydning for forholdet mellem offentlige ordregivere og deres leverandører. Situationen berører både igangværende og kommende kontraktforhold, og i denne nyhed behandler vi centrale problemstillinger i den særlige situation, vi befinder os i nu.
Coronavirusset og de initiativer, der fra myndighedernes side gøres for at imødegå en spredning af dette har på meget kort tid skabt en markant anderledes hverdag - ikke kun her i Danmark, men også i store dele af verden. Den særlige situation berører os alle personligt i forhold til lukning af skoler og institutioner, aflysning af teaterforestillinger, koncerter og andre kulturelle begivenheder samt hjemsendelse af rigtig mange offentlige og private ansatte.
Situationen spiller desuden væsentligt ind på relationen mellem offentlige ordregivere og deres leverandører, både i forhold til eksisterende og kommende kontrakter, herunder kontakter, der er omfattet af en igangværende udbudsprocedure.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har torsdag den 12. marts 2020 udsendt et notat om forståelsen og anvendelsen af udbudsreglerne i lyset af den foreliggende situation og myndighedernes initiativer.
Notatets hovedkonklusioner er:
Ansøgnings- og tilbudsfrister i igangværende udbud kan ud fra omstændighederne forlænges
Ifølge udbudslovens § 93, stk. 1 skal ordregiver fastsætte en passende frist for modtagelse af ansøgninger og tilbud. I henhold til lovens § 93, stk. 4 kan ordregiveren forlænge fristen og er i visse tilfælde forpligtet hertil, bl.a. ved foretagelse af væsentlige ændringer af udbudsmaterialet eller meddelelse af supplerende oplysninger eller dokumenter senere end 6 dage før fristudløbet.
Uden for de pligtmæssige situationer kræver en forlængelse af ansøgnings- eller tilbudsfristen, at ordregiveren har saglig grund hertil, og at ordregiveren ved at forlænge fristen overholder de udbudsretlige principper om ligebehandling og proportionalitet.
Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan coronavirusset og myndighedernes initiativer til at forhindre smittespredning konkret være saglig grund til, at ansøgnings- og tilbudsfrister bliver forlænget. Det kan fx være tilfældet, hvis karantæne eller hjemsendelse af medarbejdere hos ordregiver gør, at udbudstidsplanen ikke kan overholdes, eller tilsvarende forhold hos tilbudsgiverne må forventes at medføre færre og/eller kvalitativt dårligere tilbud og dermed en forringelse af konkurrencesituationen for.
Hos Bech-Bruun er vi enig i styrelsens vurdering. Der vil være tale om en konkret vurdering hos ordregiver, hvor det centrale er, at en forlængelse sker ud fra generelle hensyn til konkurrencen og netop ikke for at imødekomme særlige forhold hos bestemte ansøgere eller tilbudsgivere. Denne forudsætning vil typisk være opfyldt i den foreliggende situation.
Ordregiveren bør samtidig være opmærksom på proportionalitetsprincippet og alene foretage en sådan forlængelse, der er nødvendig for at sikre konkurrencesituationen. Afhængig af situationens udvikling, kan det eventuelt blive relevant, at ordregiver efterfølgende forholder sig til yderligere forlængelse.
Forlængelsen af ansøgnings- eller tilbudsfristen skal ske ved offentliggørelse af en bekendtgørelse om ændringer i Supplement til De Europæiske Unions Tidende, hvis fristen fremgår af udbudsbekendtgørelsen. Herudover skal fristudsættelsen naturligvis meddeles direkte de tilmeldte (eller de udvalgte ansøgere) via udbudsportalen.
Der kan foretages ændring i eksisterende kontrakter i overensstemmelse med udbudslovens almindelige regler
Ifølge udbudslovens § 178 er en ordregiver forpligtet til at foretage fornyet udbud ved ændring af grundlæggende elementer i en eksisterende kontrakt eller rammeaftale. Det er dog langt fra enhver ændring af en kontrakt eller rammeaftale, der udgør ændring af grundlæggende elementer, og bl.a. fremgår der af udbudslovens §§ 179-183 en række specifikke ændringer, der ikke udgør ændringer af grundlæggende elementer.
Lukningen af institutioner, skoler mv. samt hjemsendelsen af personale kan ændre ordregivers behov, og ordregiver vil kunne aftale en nærmere tilpasning af kontraktopfyldelsen inden for de nævnte regler, som naturligvis også er gældende her.
Ændringer kan uden videre aftales og implementeres i det omfang, at muligheden for ændringen fremgår af en klar ændringsklausul i kontrakten. Det følger af udbudslovens § 182.
Ifølge udbudslovens § 180 kan ordregiver og leverandøren desuden uden videre aftale og implementere en ændring af kontrakten eller rammeaftalen, der ikke ændrer på dennes overordnede karakter, hvis værdien af ændringen ikke overstiger:
- 10 % af den oprindelige kontrakt eller rammeaftale samt tærskelværdien på 1.595.391 kr. (1.036.259 kr. for statslige ordregivere) for så vidt angår aftaler om tjenesteydelser eller varekøb
- 15 % af den oprindelige kontrakt samt tærskelværdien på 39.884.785 kr. for så vidt angår aftaler om bygge- og anlægskontrakter
Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan epidemier som COVID-19 efter en konkret vurdering udgøre en begivenhed, som udløser behov for ændringer af kontrakter, som ikke har kunne forudses af en påpasselig ordregiver. Det indebærer, at der ifølge udbudslovens § 183 vil kunne foretages ændringer af en værdi på op til 50 % af den oprindelige kontrakt, forudsat at kontraktens overordnede karakter ikke ændres.
Det er vigtigt at bemærke, at der ved ændringer af kontrakter i medfør af udbudslovens § 183 er pligt til at offentliggøre en bekendtgørelse i Supplement til Den Europæiske Unions Tidende om kontraktændringen, jf. udbudslovens § 184.
Bech-Bruun mener, at det er vigtigt at være opmærksom på, at den nuværende situation med karantæner og andre inddæmmende foranstaltninger for at undgå smittespredning forventes at være forbigående. Selv om tidshorisonten for en normalisering af den nationale og globale situation pt. er uvis, bør situationen ikke foranledige ordregiver og leverandør til mere vidtgående ændringer end nødvendigt. Vi anbefaler ligeledes, at de ændringer, der aftales, gives en midlertidig karakter, så den oprindelige kontraktregulering genindtræder, når den nuværende situation er overstået.
Herudfra vil en stor del af de nødvendige kontraktændringer være uproblematiske i forhold til udbudsreglerne.
Der kan ske indkøb til dækning af akutte behov ifølge udbudslovens § 80, stk. 5
Udbudslovens § 80, stk. 5 indeholder en særdeles begrænset undtagelse til reglerne om udbudspligt for kontrakter over tærskelværdierne. Anvendelsen af reglen kræver, at der foreligger et akut behov ud fra tvingende grunde, og at begivenheder som ordregiveren ikke har kunnet forudse, gør det umuligt at overholde fristerne for gennemførelse af EU-udbud i forhold til det akutte behov.
I medfør af reglen kan ordregiveren anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse og dermed indgå i direkte forhandling med én bestemt leverandør og på baggrund heraf indgå kontrakt om sit nødvendige indkøb. Ifølge lovbemærkningerne er sigtet med bestemmelsen bl.a. begivenheder så som naturkatastrofer, der kræver ”øjeblikkelig handling af hensyn til menneskers liv og sundhed”.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at reglen konkret kan blive anvendelig som følge af udviklingen om coronavirusset og initiativerne til inddæmning af smitte. Anvendelsen vil vedrøre helt akutte behov og kun i strengt nødvendigt omfang. I praksis vil det primært forventes at kunne vedrøre akut opståede, ekstraordinære behov i relation til ydelser og produkter inden for sundhed og beredskab.
Offentlige ordregivere, der ikke har til opgave at varetage sundheds- eller beredskabsmæs-sige opgaver, vil i det klare udgangspunkt skulle respektere de almindelige udbudsregler i forhold til sine indkøb, også under de foreliggende omstændigheder.
Notatet fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan læses her
Hos Bech-Bruun følger vi alle anbefalinger fra myndighederne for at hindre spredning af coronavirusset. Vi er dog fortsat tilgængelige på både telefon og e-mail, hvis du som offentlig ordregiver eller privat virksomhed har spørgsmål til offentlige kontrakter, hvad enten spørgsmålene udspringer af den særlige situation med COVID-19 eller ej.
-medium.jpg)
