Baggrunden for sagen var, at Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse under et udbud med forhandling ændrede evalueringsmodelen for underkriteriet ”pris”, således at kriteriet ville blive tildelt point på en skala fra 1-10 i stedet for 1-5, som oprindeligt var angivet i udbudsbetingelserne. Den oprindelige pointskala for kriteriet ”pris” adskilte sig fra de resterende underkriterier, da disse ville blive tildelt point efter en skala fra 1-10.
Ændringen fandt sted efter, at tre tilbudsgivere var blevet prækvalificeret, havde afgivet indledende tilbud og Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse havde afholdt forhandlinger med disse tilbudsgivere.
Efter ændringen af evalueringsmodellen blev fristen for at afgive endeligt tilbud forlænget med to måneder. Forsvarsministeriet besluttede herefter at tildele kontrakten til Jakon A/S.
På baggrund heraf indgav A/S Julius Nielsen & Søn klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved at ændre den offentliggjorte evalueringsmodel efter, at tilbudsgiverne havde afgivet deres indledende tilbud. A/S Julius Nielsen & Søn påstod, at der var tale om ændring af et grundlæggende element, hvorfor tildelingsbeslutningen skulle annulleres. Ligeledes nedlagde A/S Julius Nielsen & Søn påstand om, at Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at vurdere underkriterierne efter henholdsvis en relativ og absolut vurderingsskala.
Det følger af udbudsloven § 160, at ordregiver i udbudsmaterialet skal angive tildelingskriterierne og beskrive evalueringsmetoden og det, som tillægges betydning ved evalueringen.
Af forarbejderne til § 160 fremgår det, at en ændring af evalueringsmetoden som udgangspunkt vil være en ændring af et grundlæggende element, hvilket vil være i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 og derfor kræver fornyet udbud.
Dog fremgår det endvidere af forarbejderne til § 160, at det efter en konkret vurdering kan være lovligt at foretage en rettelse af udbudsbekendtgørelsen eller det øvrige udbudsmateriale, hvis rettelsen kombineres med en forlænget frist for indgivelse af tilbud. Dette forudsætter, at det kan godtgøres, at ændringen ikke vil have haft betydning for potentielle interesserede aktører eller forvredet konkurrencen mellem tidbudsgiverne.
Forsvarsministeriet påstod i relation hertil, at der ved ændringen af pointmodellen for kriteriet ”pris”, ikke var tale om en ændring af et grundlæggende element, men derimod en korrektion af en ”åbenbar skrivefejl”. Dette blev understøttet med et anbringende om, at det ikke havde været intentionen at have to forskellige evalueringsmodeller for priskriteriet og de resterende underkriterier, hvilket nødvendiggjorde en tilpasning af evalueringsmodellen for kriteriet ”pris”.
Klagenævnet for Udbuds afgørelse og begrundelse
Ved afgørelsen af, hvorvidt Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse havde handlet i strid med udbudslovens § 2, anførte Klagenævnet, at underkriterier skal bedømmes efter sammenlignelige skalaer, hvis kriterierne skal have den vægt, som er angivet i udbudsbetingelserne. Da pointskalaen for underkriteriet ”pris” var forskellig fra de andre respektive underkriterier, fandt klagenævnet, at det havde været nødvendigt for Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse at foretage justeringen af evalueringsmetoden.
Idet tilbudsfristen var forlænget, og ændringen af pointskalaen ikke havde forrykket forholdet mellem underkriterierne eller var egnet til at påvirke potentielle virksomheders beslutning om at deltage i udbuddet, samt ikke havde forrykket konkurrencen mellem de deltagende virksomheder, tog Klagenævnet for Udbud ikke A/S Julius Nielsen & Søns påstand til følge.
I relation til påstanden om, at Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelse havde handlet i strid med udbudsloven ved at vurdere underkriterierne efter en henholdsvis relativ og absolut evalueringsmodel, anførte klagenævnet, at ordregiver har en betydelig frihed til at vælge, hvordan tilbuddene skal evalueres i henhold til de enkelte kriterier. Det er dog afgørende for valget af evalueringsmodellen, at den i udbudsbetingelserne fastsatte vægtning af underkriterierne, fortsat overholdes. Dette kan blandt andet opnås ved at gange de omregnede point med vægtprocenterne. Klagenævnet for Udbud fandt på baggrund heraf, at pointene for underkriterierne var blevet tildelt i overensstemmelse med den vægtning, som blev angivet i udbudsbetingelserne, hvorfor denne påstand ikke blev taget til følge.
Klagenævnet for Udbud kom frem til samme resultat i delkendelse af 29. november 2017, hvor klagenævnet besluttede ikke at tillægge klagen opsættende virkning.
DLA Piper bemærker
Klagenævnet foretog en konkret vurdering af, hvorvidt ændringen havde forrykket konkurrencen eller påvirket kredsen af potentielle deltagere i udbuddet, hvilket ikke var tilfældet.
Det kan overraske en smule, at nævnet fandt anledning til at fremhæve, at en ændring af denne karakter kun undtagelsesvis er tilladt; uagtet omstændighederne i sagen pegede i retning af, at der alene var tale om ændring af en uoverlagt fejl. Det kan tyde på, at Klagenævnet vil lægge en stram praksis omkring ændringer af evalueringsmodeller efter offentliggørelse af udbudsmaterialet, uanset om ændringen har karakter af rettelse af en egentlig fejl eller tilsigter at have materiel betydning.
Efter vores opfattelse bør der inden for udbudsreglernes rammer være klar hjemmel til, at en fejl som den pågældende kan korrigeres. Efter EU-retten er der hjemmel til, at evalueringsmetoden til dels kan fastlægges efter modtagelsen af tilbud, se bl.a. C-6/15, TNS Dimarso (og i samme retning Klagenævnets kendelse af 8. august 2017, KFST mod Region Midtjylland), og så meget desto mere bør der være mulighed for i et vist omfang at korrigere evalueringsmetoden og rette fejl inden afgivelse af endelige tilbud i et udbud med forhandling. Det bemærkes i den forbindelse, at påstanden i sagen var formuleret som en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2, og ikke den rent danske regel i § 160.
-medium.jpg)
