Jurainfo logo
LUK
Juridiske nyheder Kurser Find juridisk specialist Jobbørs Domme
Om Jurainfo Podcasts Juridiske links Privatlivspolitik Kontakt
Ansøg om en profil Bliv kursusudbyder Bliv jobannoncør
Artikel

Adgangen til at indlevere nye referencer efter tilbudsfristen

Bird & Bird
15/05/2020
Adgangen til at indlevere nye referencer efter tilbudsfristen
Bird & Bird logo
Gentofte Kommune (”Ordregiver”) igangsatte i april 2019 et offentligt udbud efter udbudsloven. Udbuddet angik levering af en ny hjemmeside til Ordregiver, herunder levering af designkoncept, CMS-platform, support og vedligehold samt videreudvikling.

 


Det fremgik af udbudsbetingelserne og udbudsbekendtgørelsen, at tilbudsgiver skulle vedlægge minimum tre referencer fra tilsvarende opgaver om levering af en corporate hjemmeside leveret til en offentlig kunde, hvoraf minimum én af referencerne skulle vedrøre levering til en dansk kommune.

Ved fristen for fremsendelse af tilbud den 31. maj 2019 havde Ordregiver modtaget tre tilbud. Den 21. juni 2019 besluttede Ordregiver at indgå kontrakt med Kruso A/S (”Kruso”). En anden tilbudsgiver, Eksponent ApS, (”Klager”) gjorde herefter indsigelse over for Ordregiver med henvisning til, at Krusos referencer ikke levede op til de fastsatte mindstekrav til referencer.

Ordregiver rettede henvendelse til Kruso og anmodede om, at de supplerede deres tilbud i overensstemmelse med udbudslovens § 159, stk. 5, ved at fremsende en forskriftsmæssig reference. Kruso fremsendte herefter fire nye referencer, der levede op til mindstekravene i udbudsmaterialet, og Ordregiver orienterede Klager herom.

Klager indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud over Ordregivers tildelingsbeslutning og indhentningen af en ny reference fra Kruso.

Klager gjorde i den forbindelse gældende, at Ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have tildelt og indgået kontrakten med Kruso, selvom Kruso ikke opfyldte mindstekravene til egnethed, og var forpligtet til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt.

Derudover gjorde Klager gældende, at Ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i § 2 og § 159, stk. 5, ved at lade Kruso fremsende en ny reference med henblik på at sikre Krusos opfyldelse af udbudsbetingelsernes mindstekrav.

Ordregiver gjorde gældende, at udbudslovens § 159, skt. 5 kan anvendes til at berigtige fejl, hvis oplysningerne forelå på tidspunktet for tilbudsfristen udløb, og tilbudsgiver ikke får en konkurrencemæssig fordel. Ordregiver henviste til, at der ikke er tale om fremsættelse af et nyt tilbud, hvis oplysningerne objektivt forelå forud for tilbudsfristen.


Klagenævnet udtaler


Klagenævnet lagde vægt på, at Ordregiver i udbudsmaterialet havde fastsat et mindstekrav om, at tilbudsgiverne skulle indlevere tre referencer fra tilsvarende opgaver, hvilket Kruso ikke opfyldte ved indgivelsen af tilbuddet. Klagenævnet henviste til EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 sag C-336/12, Manova, hvoraf det følger, at det påhviler den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har sat. Krusos tilbud overholdt ikke de fastsatte mindstekrav, hvorfor tilbuddet ikke var konditionsmæssigt.

Herefter vurderede klagenævnet, om Ordregiver havde været berettiget til at lade Kruse indlevere nye referencer efter udbudslovens § 159, stk. 5. Klagenævnet henviste til forarbejderne til udbudsloven, hvoraf det fremgår, at det er muligt for en tilbudsgiver at indsende oplysninger efter tilbudsfristen, men dette må ikke resultere i, at tilbudsgiveren opnår en konkurrencefordel. Derudover fremgår det af forarbejderne, at det ikke kan betragtes som fremsendelse af et nyt tilbud, hvis det objektivt kan konstateres, at oplysningerne forelå på tidspunktet for tilbudsfristens udløb, og det er her ikke en betingelse, at selve dokumentet forelå på tidspunktet for tilbudsfristens udløb.

Klagenævnet præciserede herefter, at Ordregiver efter udbudslovens § 159, stk. 6, skal afvise et tilbud, hvis det fremgår udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at en fejl eller mangel vil føre til, at tilbuddet afvises. Det skyldes, at en anmodning om præcisering efter § 159, stk. 6, ikke kan afhjælpe fraværet af et dokument eller en oplysning, der ifølge udbudsmaterialet skulle have været indleveret sammen med tilbuddet.

Klagenævnet fandt, at tilbuddet fra Kruso ikke indeholdte tre referencer, som opfyldte mindstekravene i udbudsmaterialet. Kruso var efter udbudslovens § 159, stk. 6 ikke berettiget til at indlevere nye referencer efter udløbet af tilbudsfristen, og Ordregiver havde derfor handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at anmode Kruso om, at indlevere nye referencer og ved at tildele kontrakten til Kruso.


Bird & Birds kommentarer


Kendelsen er i sig selv ikke epokegørende, idet klagenævnet langt hen ad vejen gentager, hvad de tidligere har sagt, nemlig at § 159, stk. 5, om afhjælpning af mangler kun kan anvendes for så vidt ordregiver ikke ved sin formulering af krav har udelukket en sådan afhjælpning.

At man i en situation, som den foreliggende, ikke er berettiget til at indhente nye referencer, synes i lyset heraf ikke overraskende, og det interessante spørgsmål havde nok snarere været, om man som ordregiver havde været berettiget til at indhente yderligere oplysninger om de allerede indsendte referencer, såfremt disse ikke utvivlsomt havde opfyldt mindstekravene.

Det ville man formentlig have været, men en sådan afhjælpning er selvfølgelig aldrig en pligt for ordregiver, hvorfor man som altid er berettiget til at undlade afhjælpning, også selvom dette medfører, at man måtte finde en tilbudsgiver ukonditionsmæssig.

Til kendelsen kan i øvrigt bemærkes, at der fra ordregivers side var nedlagt en påstand om passivitet, idet der fra tildelingsbeslutningen af 21. juni 2019 efter et langvarigt forløb blev fulgt op med en mail til klager af 6. september 2019, hvor man fastholdt tildelingsbeslutningen og samtidig redegjorde for, at man havde anvendt § 159, stk.5, på den ovenfor anførte måde.

Klager valgte dog at afvente kontraktunderskrivelsen den 1. oktober 2019, før der blev indgivet klage, hvilket ordregiver påstod udgjorde retsfortabende passivitet.

Denne påstand blev uden yderligere kommentarer ikke taget ikke til følge, og kendelsen viser således, at der i Danmark i udgangspunktet alene gælder de i lov om klagenævnet for udbud anførte ultimative klagefrister, som helt kan afskære en klage, hvilket gør Danmark til et ganske leverandørvenligt land.

I mange andre europæiske lande arbejder man således i praksis med væsentligt kortere frister, da disse ofte begynder at løbe fra det tidspunkt, hvor man er eller kunne blive bekendt med en ulovlighed, modsat i Danmark, hvor fristerne først løber fra offentliggørelsen af en tildelingsbekendtgørelse.
Gå ikke glip af vigtig juridisk viden - Tilmeld dig vores gratis nyhedsservice her →
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
Fagligt indhold, der kunne være relevante for dig
Kan du påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige?
Jurainfo logo
EXCLUSIVE
VIDEO
Kan du påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige?
Kan man som privat tilbudsgiver påvirke udbudsmaterialet fra det offentlige? Det kommer Anja Piening, specialist i udbudsret, nærmere ind på her.
Artikler, der kunne være relevante for dig
Billigste bud – bare bedst?
Billigste bud – bare bedst?
08/03/2024
Udbud
En relativt retfærdig evalueringsmodel?
En relativt retfærdig evalueringsmodel?
15/03/2024
Udbud
Sekundær prismodel går i vasken
Sekundær prismodel går i vasken
14/03/2024
Udbud
Tak for kaffe - kan en forkert tilbudsliste berigtiges?
Tak for kaffe - kan en forkert tilbudsliste berigtiges?
19/03/2024
Udbud
Find fem fejl - og kunsten ikke at gå i for små (arbejds)sko
Find fem fejl - og kunsten ikke at gå i for små (arbejds)sko
21/03/2024
Udbud
Manglende anonymisering af et spørgsmål under udbudsprocessen var en overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, men uden konkret og væsentlig betydning for udbuddets forløb og udfald
Manglende anonymisering af et spørgsmål under udbudsprocessen var en overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, men uden konkret og væsentlig betydning for udbuddets forløb og udfald
22/03/2024
Udbud
Jurainfo logo

Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.

Jurainfo.dk ApS
CVR-nr. 38375563
Vandtårnsvej 62B, DK-2860 Søborg
(+45) 71 99 01 11
kontakt@jurainfo.dk
Ønsker du hjælp til at finde en specialist?
2024 © Jurainfo.dk - Juridiske nyheder og arrangementer samlet ét sted