Sociale klausuler vinder indpas i dansk udbudsretlig kontekst

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har netop udgivet en opdateret vejledning om brugen af sociale klausuler i udbud, som atter sætter fokus på anvendelsen af sociale klausuler. Generelt ses en stigende tendens i brugen af klausulerne, og det er derfor vigtigt, at betingelserne for at benytte sig af de sociale klausuler er opfyldt. Klagenævnet for Udbud har i en nylig kendelse taget stilling til spørgsmålet om anvendelsen af bredt formulerede, sociale klausuler i udbud og konkluderede, at gennemsigtighedsprincippet er et udbudsretligt princip, der ikke skal bringes i anvendelse på kontraktvilkår om samfundsansvar.


Ny vejledning om brugen af sociale klausuler i udbud

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har netop udgivet en opdateret vejledning om brugen af sociale klausuler i forbindelse med udbud. Vejledningen har ikke væsentligt ændret sig fra den hidtidige vejledning fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, men er blevet opdateret, så den nu henviser til udbudsloven.

Sociale hensyn har vundet større og større indpas i dansk, udbudsretlig kontekst, og udbudsloven fastsætter nu direkte i § 176, at ordregiver har mulighed for at fastsætte særlige krav for gennemførelsen af en kontrakt ved at inddrage blandt andet sociale eller beskæftigelsesrelaterede hensyn i aftalekomplekset. Sociale klausuler ses særligt anvendt i forbindelse med offentlige myndigheders ønske om at ”brande” sig inden for bæredygtighed, miljø og engagement i nærområdet eller i forbindelse med anden markedsføringsmæssig sammenhæng. Og naturligvis anvendes der forskellige typer af sociale klausuler i forskellige kontrakttyper. I byggerier ses eksempelvis ofte en regulering omkring brug af lærlinge, samt krav om arbejdsmiljø- og sikkerhedsforhold.


Hvornår kan sociale klausuler bruges inden for udbudsretten?

Der gælder tre overordnede betingelser, som skal være opfyldt, før ordregiver kan anvende sociale klausuler i udbudsmaterialet.

• Kravet skal overholde principper om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, der er manifesteret i udbudslovens § 2, og dermed skal de sociale klausuler være i overensstemmelse med "den udbudsretlige ånd". En dansk ordregiver kan dermed eksempelvis lovligt forpligte en tilbudsgiver/leverandør til at ansætte et bestemt antal elever/lærlinge til udførelsen af en bestemt opgave, men kan ikke stille krav om, at eleverne skal komme fra eksempelvis danske uddannelsesinstitutioner.


• Kravet skal være forbundet med kontraktens genstand, hvilket betyder, at vilkåret skal have tilknytning til det udbudte projekt. Ordregiver kan derfor eksempelvis ikke kræve, at der oprettes praktikpladser i tilknytning til en tilbudsgivers øvrige opgaver end den udbudte opgave. I en række opgaver vil det dog slet ikke give mening at stille krav om brug af elever.


• Det følger nu direkte af udbudslovens § 176, at en social klausul skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet i øvrigt, før den kan påberåbes af en ordregiver.

Klagenævnet har taget stilling til anvendelsen af en social klausul

Klagenævnet har i kendelsen Dansk Byggeri mod Region Hovedstaden fra den 2. august 2016 taget stilling til anvendelse af sociale klausuler.

I sagen havde Region Hovedstaden i et udkast til en betinget entrepriseaftale bestemt, at entreprenørens ydelser skulle leveres med respekt for nationale og internationale love og regler om menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder, miljø og antikorruption, og der var henvist til FN's deklaration om menneskerettigheder, ILO's deklaration om arbejdstagerrettigheder, Rio-deklarationen om miljø og udvikling og FN's konvention mod korruption. Altså en meget anvendt og i vores optik helt sædvanlig social klausul.

I sagen nedlagde Dansk Byggeri herefter påstand om, at de sociale klausuler var i strid med gennemsigtighedsprincippet, da de var beskrevet for uklart og vagt. Endvidere nedlagde Dansk Byggeri påstand om, at det var i strid med proportionalitetsprincippet at anse manglende overholdelse af upræcise og ufyldestgørende beskrevne krav som en væsentlig misligholdelse. Tendensen til at hænge sådanne klausuler op på misligholdelsesbeføjelser – både ift. ophævelse eller økonomisk sanktionering – ses også meget ofte. Og meget ofte ikke nødvendigvis så velovervejet!

Klagenævnet tog ikke Dansk Byggeris påstande til følge med den begrundelse, at hovedformålet med gennemsigtighedsprincippet er at skabe gennemsigtighed omkring udbuddet. Gennemsigtighedsprincippet skal derfor ikke anvendes på kontraktvilkår om samfundsansvar, da sådanne bestemmelser alene behandles kontraktuelt.

Klagenævnet tog endvidere ikke påstanden om proportionalitet til følge med henvisning til, at en manglende efterlevelse af vilkårene alligevel ville være så grov, at det ville blive karakteriseret som væsentlig misligholdelse.

Med denne kendelse i baghånden kan vi vist roligt konkludere, at ordregivere ikke skal være bange for at gøre brug af sociale klausuler, men at ordregivere naturligvis skal sikre sig, at de overholder de tre betingelser ovenfor.

Læs kendelse Dansk Byggeri mod Region Hovedstaden her
Læs Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen opdaterede vejledning her

 

 



[layerslider id="67"]

 

---